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Referência: Esclarecimentos sobre a atuação de DES

PARECER


Referência: Esclarecimentos sobre a atuação de DESPACHANTE DOCUMENTALISTA no ramo de ECV. Da Portaria 1681/2014 do DETRAN/SP e o princípio da livre iniciativa consagrado no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal de 1988.



Aportou nessa Coordenadoria Jurídica pedido verbal do Sr. Presidente, FRANCISCO CASTRO PEREIRA, sobre esclarecimentos sobre a possibilidade de atuação de despachante documentalista no ramo de ECV no Estado-membro de São Paulo, ante a regulamentação da Portaria nº 1681, de 23.10.2014, que regulamenta o credenciamento de empresas para realização de vistorias automotivas e dá outras providências.


No caso em apreço observo que a Portaria nº 1681/2014 do Órgão Executivo de Trânsito do Estado-membro de São Paulo, publicada hoje no Diário Oficial do Estado, considerou o que já determinado na Resolução nº 466/2013 do CONTRAN.


No que se refere ao profissional DESPACHANTE DOCUMENTALISTA, aquele regularmente inscrito no Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas do Estado-membro de São Paulo – CRDD/SP, a mencionada Portaria, fez menção aos mesmos no art. 7º in.c I, “a”.


O texto da norma é o seguinte ipsis litteris:



Artigo 7º - É vedado o credenciamento de empresa, para os fins de que trata esta Portaria:


I - cujo sócio ou proprietário, bem como seus cônjuges, companheiros e parentes até o 2º grau, exerça outra atividade relacionada às atribuições do DETRAN-SP ou por ele disciplinada, tais como: 


a) despachante documentalista; 


A norma pretende impedir que o despachante documentalista seja sócio ou proprietário de ECV – Empresa Credenciada de Vistoria.


O faz, pelo argumento de que é vedado o credenciamento de quem exerça atividade relacionada às atribuições do DETRAN/SP ou que atividades ou profissões que sejam por este órgão disciplinadas.


Fato é que a profissão de despachante documentalista não é disciplina pelo DETRAN/SP, como Órgão Executivo de Trânsito e, que na regulamentação das profissões liberais, precipuamente às regulamentadas não se aplica o art. 22 do CTB. Sobre o tema já falamos à exaustão e existe, agora, a ADI, 4387/SP, com trânsito em julgado sobre o tema.


Conquanto, ainda que a profissão de despachante documentalista não seja disciplinada pelo DETRAN/SP, como acima afirmado; certo é que o profissional despachante exerce a sua atividade relacionada às atribuições do DETRAN/SP.


Data maxima venia, no meu sentir, essa determinação não é suficiente para coibir o credenciamento de ECV – Empresa Credenciada de Vistoria no DETRAN/SP, se apenas um dos sócios da sociedade empresária, for despachante documentalista. Em minha opinião não existe conflito!


A Portaria nessa matéria extrapola a sua finalidade regulatória para criar regra que vai encontro, inclusive, à norma constitucional da livre iniciativa (art. 170 da Constituição Federal de 1998).


O texto constitucional é assaz claro ao determinar no Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira – Capítulo I – Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica.


Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.


Assim, a vedação da proibição deveria constar de lei em sentido estrito e não ser prevista em Portaria como o fez o DETRAN/SP.


O Código Nacional de Trânsito é claro ao estabelecer que somente a União (art. 22, inc. XI da Constituição Federal de 1988), por meio do CONTRAN, pode editar novos regramentos de trânsito e, somente a União competente legislar sobre a matéria trânsito. No caso das ECV´s a vedação do despachante documentalista ser proprietário ou sócio de sociedade empresária que explora o ramo esbarra na permissão constitucional da livre iniciativa. De outra forma, na Lei Federal nº 10.602, de 12 de dezembro de 2002, da mesma forma, não existe nenhuma vedação sobre o profissional despachante documentalista, ser sócio ou proprietário de empresa no ramo de vistoria.


Ocorre que o tema é muito mais complexo do que isso. Senão vejamos:


Art. 22. Compete aos órgãos ou entidades executivos de trânsito dos Estados e do Distrito Federal, no âmbito de sua circunscrição:


(...)



X – credenciar órgãos ou entidades para a execução de atividades previstas na legislação de trânsito, na forma estabelecida em norma do Contran.


É recorrente em Departamentos Jurídicos, Procuradorias e Coordenadorias de Detran´s a análise do presente dispositivo. Sem dúvida o inc. X permite o credenciamento de órgãos ou entidades para a execução de atividades relacionadas ao trânsito, na forma que vier regulamentado pelo CONTRAN. 


Assim quanto à fiscalização de estabelecimentos em locais não permitidos, com a possibilidade de até efetuar a remoção dos veículos. Da mesma forma, quanto à prestação de serviços relacionados a escolas de aprendizagem, ao encaminhamento de documentos para o registro e licenciamento e à habilitação de condutores. 


As atividades de trânsito desempenhadas por entidades particulares ou civis revelam um caráter público, devendo ser obrigatoriamente autorizadas. Estes serviços autorizados na conceituação de Hely Lopes Meirelles, “são aqueles em que o Poder Público, por ato unilateral, precário e discricionário, consente na execução por particular para atender a interesses coletivos instáveis ou de emergência transitória”. Fora destes casos, para não fraudar o princípio constitucional da licitação, a delegação deve ser feita mediante permissão ou concessão. 


São serviços delegados e controlados pela administração autorizante, normalmente sem regulamentação específica, e sujeitos, por índole, a constantes modificações do modo de sua prestação ao público e à supressão a qualquer momento, o que agrava sua precariedade.


A remuneração de tais serviços é tarifada pela Administração, como os demais de prestação ao público, dentro das possibilidades de medida para oferecimento aos usuários. A execução deve ser pessoal e intransferível a terceiros. Sendo uma modalidade de delegação discricionária, em princípio, não exige licitação, mas poderá ser adotado para escolha do melhor critério autorizatório qualquer tipo de seleção, caso em que a Administração ficará vinculada aos termos do edital de convocação.


A modalidade de serviços autorizados é adequada para todos aqueles que não exigem execução pela própria Administração, nem podem especialização na via prestação ao público, como ocorre com os serviços de táxi, de despachantes, de pavimentação de ruas por conta dos moradores, de guarda particular de estabelecimentos e residências, os quais, embora sendo uma atividade pública típica, convém que o Poder Público conheça a credencie seus executores e sobre eles exerça o necessário controle no seu relacionamento com o público e com os órgãos administrativos a que se vinculam para o trabalho.


Os serviços autorizados não se beneficiam das prerrogativas das atividades públicas, só auferindo as vantagens que lhes forem expressamente deferidas no ato da autorização, e sempre sujeitas à modificação ou supressão sumária, dada a precariedade ínsita desse ato. Seus executores não são agentes públicos, nem praticam atos administrativos, prestam, apenas, um serviço de interesse da comunidade, por isso mesmo controlado pela Administração e sujeita à sua autorização. A contratação desses serviços com o usuário é sempre uma relação de direito privado, sem participação ou responsabilidade do Poder Público. Qualquer irregularidade deve ser comunicada à Administração autorizante, mas unicamente para que ela conheça a falta do autorizatário e, se for o caso, lhe aplique a sanção cabível, inclusive a cassação da autorização.”.


Nesse particular, isto é, o art. 22, inc. X do CTB, não se aplica aos profissionais despachantes documentalistas, regulamentados, ainda que, minimamente pela Lei Federal nº 10.602, de 12 de dezembro de 2002. Isso porque não são órgãos e nem entidades. A delegação por permissão ou concessão, da mesma forma, não se aplicam aos profissionais despachantes.


Como sabemos o serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob as normas e controle estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado, na forma do art. 175 da Constituição Federal de 1988.

O art. 175 da Constituição Federal determina:

“incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a exploração de serviços públicos”.


Concessão e permissão são instrumentos através dos quais se descentraliza a prestação de serviços públicos para particulares. A diferença entre elas está no grau de precariedade. 


A permissão, conquanto, expressa o significado de ato administrativo unilateral, e, portanto, sem a natureza contratual,  discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bens públicos por terceiros. O objeto da permissão é a execução de serviço público ou a utilização privativa de bens públicos, chamados, respectivamente, permissão de serviço público e permissão de uso.

A principal forma de distinção de concessão e permissão é justamente a de que a concessão tem natureza contratual e a permissão é ato unilateral, discricionário e precário, sendo, portanto, despida de qualquer contratualidade.

O doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello define a permissão de serviço público como “o ato unilateral e precário, “intuitu personae”, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço e sua alçada, proporcionando, à moda do que faz na concessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários” e ainda “o Estado, em princípio, valer-se-ia da permissão justamente quando não desejasse constituir o particular em direitos contra ele, mas apenas em face de terceiros. Pelo seu caráter precário, caberia utilizá-la normalmente, quando o permissionário não necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do serviço ou quando poderia mobilizar, para diversa destinação e sem maiores transtornos, o equipamento utilizado ou, ainda, quando o serviço não envolvesse implantação física de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionário fossem compensáveis seja pela extrema rentabilidade do serviço, seja pelo curtíssimo prazo em que se realizaria a satisfação econômica almejada.”

Continuando a distinção entre concessão e permissão e a nossa posição de os institutos não se aplicam aos profissionais despachantes, devem ser ressaltados os seguintes aspectos decorrentes da precariedade desta última. Precariedade significa que tanto o ato é revogável a qualquer tempo pela iniciativa da Administração Pública, quanto outorga sem estabelecimento de prazo e revogável, a qualquer tempo pela Administração, sem direito a indenização. Outras características podem assim ser enumeradas: i) precariedade no ato e delegação; ii) natureza contratual adesiva (contrato de adesão); iii) revogabilidade unilateral pelo poder concedente; iv) possibilidade de a permissão ser feita a pessoa física, o que não está previsto para a concessão; v) a possibilidade de que o serviço público seja precedido de obra pública está prevista somente para os casos de concessão haja vista a incompatibilidade do instituto da permissão para obras públicas.

Em se tratando de autorização de serviço público, a atual Constituição Federal, em seu art. 175 vem incompleta ao referir-se tão somente a concessões e permissões. Entretanto, no art. 21, inciso XII, encontram-se arrolados os serviços que a União pode executar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão. Também na legislação ordinária, isto é, nas leis ordinárias, a autorização vem mencionada, ao lado da permissão e da concessão como forma de delegação de serviços públicos.

É ela ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração Pública faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prática de ato que necessite deste consentimento para ser legítimo, ou seja, trata-se da autorização como ato praticado no exercício do poder de polícia.

Em resumo, podemos dizer que classicamente mediante a permissão e a autorização, também a Administração transfere a execução de serviços públicos a particulares. Nunca foi fácil proceder à distinção substancial entre concessão e permissão de serviço público, posto que ambas implicam em prestação de serviços públicos por particulares, por remuneração assegurada pela tarifa que os usuários pagam para a utilização do serviço. Tanto a permissão quanto a concessão admitem alto grau de exigência e complexidade. O critério da maior ou menor relevância do serviço não oferece, igualmente, critério diferenciador.

No ordenamento legal brasileiro, um ponto de diferença entre concessão e permissão situa-se na possibilidade conferida aos concessionários de promover desapropriações, desde que existente prévia autorização expressa, constante de lei ou contrato. Tal possibilidade decorre do art. 3º do Dec. Lei 3.365, de 21/06/41 (Lei Geral de Desapropriações), não extensiva, ressalte-se, aos permissionários.

Ainda outros critérios diferenciadores extraídos do modo de expressão das duas figuras é que a concessão se dará por meio de contrato e a permissão por meio de ato administrativo, discricionário, precário e revogável, em princípio, a qualquer tempo. Entretanto a Constituição Federal de 1988 ao exigir o procedimento licitatório para ambas as figuras, aproximou a permissão da forma contratual. Finalmente, a Lei nº 8.987/95, em seu art.40 determinou que a sua formalização se dará através de contrato e adesão, observadas a precariedade e a revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Em respeito à autorização, podemos concluir que permanece a sua formalização através de ato administrativo precário e discricionário, recomendando-se a sua utilização para os serviços que apresentem menor complexidade, nem sempre remunerados por meio tarifário. Entendemos aqui o caso das ECV´s. Exemplificando-se temos também o caso da autorização para conservação de praças, jardins ou canteiros de avenidas, em troca da afixação e placas com propaganda da empresa. Ainda, a autorização não é objeto de regulamentação legal pela Lei nº 8.987/95.

O despachante documentalista exerce uma profissão regulamentada, com conselho de normatização e fiscalização profissional criados pela Lei Federal nº 10.602, de 12 de dezembro de 2002.


A legislação sobre o tema é a seguinte:


O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o O Conselho Federal dos Despachantes Documentalistas do Brasil (CFDD/BR) e os Conselhos Regionais dos Despachantes Documentalistas dos Estados e do Distrito Federal (CRDD) são os órgãos normativos e de fiscalização profissional dos despachantes documentalistas, dotados de autonomia administrativa e patrimonial, com personalidade jurídica de direito privado.

§ 1o O Conselho Federal, com sede e foro na Capital da República, exerce jurisdição sobre todo o território nacional.

§ 2o Os Conselhos Regionais terão sede e foro no Distrito Federal, na Capital do Estado ou do Território em cuja base territorial exercer jurisdição.

Art. 2o A organização, a estrutura e o funcionamento do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Despachantes Documentalistas serão disciplinados em seus estatutos e regimentos, mediante decisão do plenário de seu Conselho Federal, composto pelos representantes de todos os seus Conselhos Regionais.

Art. 5o Não há hierarquia nem subordinação entre os Despachantes Documentalistas, servidores e funcionários públicos.

Art. 6o O Despachante Documentalista tem mandato presumido de representação na defesa dos interesses de seus comitentes, salvo para a prática de atos para os quais a lei exija poderes especiais.

Parágrafo único. O Despachante Documentalista, no desempenho de suas atividades profissionais, não praticará, sob pena de nulidade, atos privativos de outras profissões liberais definidas em lei.

Art. 7o As atuais diretorias do Conselho Federal e dos Regionais serão substituídas, no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, a contar da publicação desta Lei, por membros eleitos por sufrágio do qual participarão profissionais alcançados pelo disposto nesta Lei já habilitados a atuar junto a órgãos públicos, cuja inscrição junto ao respectivo Conselho fica assegurada.

Art. 9o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 12 de dezembro de 2002; 181o da Independência e 114o da República.


Aqui é importante lembrar que sendo a atividade de despachante, hoje, uma profissão, o único ente Federativo que pode legislar sobre o tema é a União, na forma do art. 22, inc. XVI, até para vedar o seu exercício em conjunto com outra atividade, permissão ou autorização.


Assim o texto constitucional:


Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:


(...)


XVI – organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões.


Desta forma já entendeu o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI nº 4387/SP, que tem como relator o Ministro DIAS TOFFOLI, ipsis litteris:


“Dessa forma, somente a União pode disciplinar, validamente, o exercício de profissões, ainda que seja para atuar perante os órgãos da administração pública estadual, como é o caso da profissão de despachante. Nesse sentido, a União editou a Lei federal nº 10.602, de 12 de dezembro de 2002, que dispõe sobre o Conselho Federal e os Conselhos Regionais dos Despachantes Documentalistas, órgãos normativos e de fiscalização profissional dos despachantes documentalistas.

 

É oportuno ressaltar que a atividade de despachante documentalista está listada na Classificação Brasileira de Ocupações, disponibilizada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, na qual consta que esses trabalhadores autônomos atuam representando o seu cliente junto a órgãos e entidades competentes. Trata-se, portanto, de atividade de natureza privada, exercida por profissionais liberais.” Ministro DIAS TOFFOLI in Trecho da decisão na ADI nº 4387/SP.


Assim o exercício da profissão de despachante documentalista não deve estar classificado na doutrina como serviços autorizados. Nesse particular a doutrina de Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 34º edição, Malheiros, 02.2008, ataulizada por EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, DÉLCIO BALESTERI ALEIXO E JOSÉ EMMANUEL BURLE FILHO assim doutrina:


“8.4 Serviços autorizados

Serviços autorizados são aqueles que o Poder Público, por ato unilateral, precário e discricionário, consente na sua execução por particular para atender a interesses coletivos instáveis ou emergência transitória. Fora destes casos, para não fraudar o princípio constitucional da licitação, a delegação deve ser feita mediante permissão e concessão. São serviços delegados e controlados pela Administração autorizante, normalmente sem regulamentação específica, e sujeitos, por índole, a constantes modificações do mode de sua prestação ao público e a supressão a qualquer momento, o que agrava sua precariedade.”


A modalidade de serviços autorizados é adequada para todos aqueles que não exigem execução pela própria Administração, nem podem especialização na sua prestação ao público, os quais, embora sendo uma atividade pública típica, convém que o Poder Público conheça e credencie seus executores e sobre eles exerça o necessário controle no seu relacionamento com o público e com os órgãos administrativos a que se vinculam para o trabalho. 


Os serviços autorizados não se beneficiam das prerrogativas das atividades públicas, só auferindo as vantagens que lhes forem expressamente deferidas no ato da autorização, e sempre sujeitas à modificação ou supressão sumária, dada a precariedade ínsita desse ato. Seus executores não são agentes públicos, nem praticam atos administrativos; prestam, apenas, um serviço de interesse da comunidade, por isso mesmo controlado pela Administração e sujeito à sua autorização.


A contratação desses serviços com o usuário é sempre uma relação de direito privado, sem participação ou responsabilidade do Poder Público. Qualquer irregularidade deve ser comunicada à Administração autorizante, mas unicamente para que ela conheça a falta do autorizatário e, se for o caso, lhe aplique a sanção cabível, inclusive a cassação da autorização.


Assim ante todas as razões expostas acima e, na exegese do art. 170, § único, na plena expressão do princípio da livre iniciativa e, ainda, pelo fato de que a profissão de despachante documentalista não ser disciplinada pelo DETRAN/SP (art. 22, inc. X) e sim por lei federal, nos exatos termos do art. 22, incs. I e XVI da Constituição Federal de 1998 e do já decido pela ADI nº 4387/SP, com trânsito e julgado com efeito vinculante e erga omnes, não entendo jurídica a vedação constante no art. 7º, inc. I, “a” da Portaria DETRAN/SP, nº 1681/2014, até porque a vedação para ter validade no mundo do direito positivo deveria estar expressa em lei.


É o meu parecer, s.m.j.


São Paulo (SP), em 28 de outubro de 2014.



(via original devidamente assinada)

Rodolfo Cesar Bevilácqua

Procurador Jurídico do CRDD/SP




Rodolfo Cesar Bevilácqua

OAB/SP nº 146.812

OAB/DF nº 40.307