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Parecer para CRDD/ES em abril de 2011

Parecer para CFDD/BR – CJ – Ref.: Referente a Instrução de Serviço – IS 402 do DETRAN/ES onde intervêm o CRDD/ES e o Sindespees

 

 

 

Referente a esclarecimentos jurídicos sobre a correta interpretação da inscrição (registro) do profissional despachante documentalista no Órgão Executivo de Trânsito do Estado-membro do Espírito Santo constante da Instrução Normativa – IS 402 de 2011.

 

 

 

 

Aportou nesta Coordenaria Jurídica o expediente requerido através de pedido verbal pelo Conselheiro-Diretor Presidente do Conselho Federal dos Despachantes Documentalistas do Brasil – CFDD/BR, Sr. Carlos Alberto Assis Montenegro, atendendo pedido do Conselheiro-Vice Presidente, Sr. Euvaldes Ventorin e do Dr. Álvaro Manhatys referente a esclarecimentos jurídicos sobre a correta interpretação da inscrição (registro) do profissional despachante documentalista no Órgão Executivo de Trânsito do Estado-membro do Espírito Santo.

 

Inicialmente observo que o pedido verbal veio desacompanhado de qualquer documento.

 

OBSERVAÇÕES INICIAIS

 

É de assaz importância considerar aqui que este parecer observa apenas os aspectos técnicos-jurídicos da Instrução de Serviço - IS 402 do DETRAN/ES. Não fazemos aqui nenhuma observação de caráter político. A minuta da Instrução de Serviço - IS 402 do DETRAN/ES contém regras incompatíveis com a função institucional do Sistema CFDD/CRDD´s. Até porque, conforme, já afirmamos em diversas oportunidades a normatização e a fiscalização profissional de profissão regulamentada competem ao conselho que foi criado por lei federal com esta específica atribuição.

 

Há nítida usurpação de competência na Instrução de Serviço - IS 402 do DETRAN/ES com relação às atribuições do CRDD/ES, ora perpetradas pelo Órgão Executivo de Trânsito do Estado-membro do Espírito Santo – DETRAN/ES, ora, pelo Sindicato dos Despachantes do Espírito Santo – SINDESPEES.

 

DO CERNE DA DISCUSSÃO

 

A principal questão a ser enfrentada se refere a forma de credenciamento (registro) para identificação do despachante documentalista. Quem deve registrar o profissional é o Conselho de normatização e fiscalização profissional da profissão regulamentada.

 

A referida Instrução de Serviço – IS 402 do DETRAN/ES trata a profissão de despachante documentalista como se fosse “atividade”. Em verdade a profissão de despachante documentalista foi criada pela Lei Federal nº 10.602, de 12 de dezembro de 2002, não mais existindo a “atividade delegada” despachante de trânsito, posto que, este, foi substituída a partir da vigência da lei pelo despachante documentalista.

 

Esta constatação já foi objeto de análise em citação do Ministro DIAS TOFFOLI do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI nº 4387:

“Ante o exposto, defiro a medida cautelar pleiteada, ad referendum do Plenário, para suspender, com efeito ex nunc, a eficácia da Lei Estadual nº. 8.107/1992 e dos Decretos nºs. 37.420/93, 37.421/93, todos do Estado de São Paulo.” in Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.387 São Paulo, Relator Min. DIAS TOFFOLI, na ADI nº. 4387.

 

Assim, antes mesmo de qualquer comentário face aos artigos da referida IS 402 do DETRAN/ES é de rigor a observação de algumas informações preliminares acerca do tema.

 

Urge necessária, ainda, algumas considerações de fundamental importância sobre a legislação de referência e sobre os precedentes judiciais do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) a respeito do tema, do qual pedimos vênia para considerar, posto que alguns artigos da referida Instrução de Serviço - IS 402 do DETRAN/ES, no nosso entendimento, merecem reformulação a iniciar pelo art. 1º que trata de atividade e não de profissão.

 

Até porque como profissão liberal que é, a mesma, pode ser exercida por pessoa física ou por pessoa jurídica. Não sendo lícito vedar o exercício profissional de despachante documentalista registrado no CRDD/ES como pessoa física.

 

Desta forma merecem reformulação os arts. 1º e 2º da Instrução Normativa - IS 402 do DETRAN/ES.

 

Preliminarmente, observa-se que, conforme será minuciosamente explicado abaixo, a filiação nos conselhos profissionais, quando existentes, é obrigatória e não facultativa. 

 

Desta forma, qualquer uma das mais de cinquenta profissões de nível técnica e universitário, alcançados pelos 29 (vinte e nove) conselhos profissionais existentes no Brasil hodiernamente, é coercitiva, vale dizer: só é profissional que está inscrito no seu respectivo conselho profissional.

 

Da mesma forma em que já exaramos que a filiação à Sindicatos conforme expressa determinação constitucional é facultativa e não obrigatória. Assim até a exigência de apresentação de documentos na sede do SINDESPEES é irregular, posto que, alguns despachantes documentalistas podem não ser filiados ou nunca quererem participar de um sindicato profissional. A Constituição Federal de 1988 lhes garante este direito.

 

É injurídico a determinação do art. 7º da Instrução de Serviço - IS 402 do DETRAN/ES, in verbis:

 

 

Art. 7º O processo de credenciamento terá início com a protocolização do requerimento conforme modelo do ANEXO I, devidamente preenchido pelo interessado e acompanhado da documentação exigida nesta Instrução de Serviço, de forma completa e na ordem nela indicada.

 

Parágrafo único. Os processos de credenciamento deverão ser entregues no SINDICATO DOS DESPACHANTES DO ES - SINDESPEES da categoria e desde que atendidos todos os requisitos desta Instrução de Serviço protocolará cada pedido individualmente no protocolo do DETRAN/ES.

 

O credenciamento, como processo administrativo, deve nascer no órgão responsável pelo credenciamento e nunca no Sindicato da categoria, até porque, a sindicalização é facultativa e não obrigatória.

 

Da mesma forma o § 1º do art. 12 que condiciona a renovação a entrega da documentação no SINDESPEES.

 

A Instrução de Serviço - IS 402 DO DETRAN/ES NÃO ESTÁ RESPEITA O ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO VIGENTE, SENÃO VEJAMOS:

 

A Constituição Federal de 1988, no art. 22, inc. XVI atribui competência privativa à União para legislar sobre condições para o exercício de profissionais, no mesmo sentido, o art. 21, inc. XXIV atribui também à União a organização, manutenção e a execução da inspeção do trabalho.

 

Por certo há quem argumente que a Constituição Federal de 1988 não especifica extremamente um fundamento para o estabelecimento legal de restrições ao princípio da liberdade de trabalho. Contudo, é posição majoritária em decisões nos órgãos do Poder Judiciário e na doutrina especializada que o legislador não esta desapegado aos princípios informativos quando de elaboração de leis que buscam regulamentar determinada profissão. 

 

Assim como pressupostos principais de legitimidade constitucional de regulamentação profissional, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho justificam restrições à liberdade de trabalho sempre que a lei regulamentadora da profissão busque preservar a vida, a saúde, a liberdade, a honra e a segurança do trabalho do que a exercer ou da coletividade que dela necessita.

 

É neste sentido que caminhou a manifestação do Ministro Marco Aurélio do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da questão da exigibilidade do diploma para o exercício da profissão de jornalista (que não tem lei federal criando o conselho de normatização e fiscalização da profissão).

 

Aqui apontamos mais uma peculiaridade que envolve os despachantes documentalistas. Das profissões regulamentadas e com o respectivo conselho existente para normatização e fiscalização profissional, apenas o representante comercial e o despachante documentalista não exigem a formação em curso superior ou técnico específico, sendo certo que a profissão de corretor de imóvel só possui o nível técnico, todas as demais, portanto, exigem formação acadêmica ou, ao menos, a formação técnica em curso secundário aprovado no Conselho Federal de Educação e nos Conselhos Estaduais de Educação para as profissões de nível técnico.

 

Denota-se dizer que, como regra geral, a União, em cumprimento ao disposto no já referido art. 21, inc. XXIV, da Constituição Federal, realiza essa fiscalização por órgãos do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE. Em relação a determinadas profissões, entretanto, a fiscalização é delegada a outras pessoas jurídicas, muitas vezes criadas especialmente para esse fim. 

 

É exatamente o que ocorreu com os despachantes documentalistas com a promulgação da Lei Federal nº 10.602, de 12 de dezembro de 2002.

 

É o que ocorre com as profissões as quais foram criadas Conselhos Profissionais. É nesta seara que se encontra o Conselho Federal dos Despachantes Documentalistas do Brasil – CFDD/BR e os Conselhos Regionais dos Despachantes Documentalistas – CRDD´s, isto é, o Sistema CFDD/CRDD´s. Não escapando o CRDD/ES.

 

Neste contexto entende-se que profissão é a atividade ou ocupação especializada, e que supõe determinado preparo, sendo profissional aquele que exerce uma atividade por profissão.

 

Insta salientar que a atribuição é delegada, pois originalmente a fiscalização das profissões é uma atribuição da União, prevista na Constituição Federal de 1988, art. 21, inc. XXIV, a qual pode ser delegada. 

 

Desta forma, compete aos conselhos profissionais defender à sociedade, pelo ordenamento da profissão, tendo por função, o controle das atividades profissionais respectivas, zelando pelo privilégio e controlando a ética, valorizando a profissão ao impedir que pessoas inabilitadas exercitem as atividades profissionais.

 

Sempre profícua a lição de Hely Lopes Meirelles, ao conceituar poder de polícia, como:

 

“a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.”. 

 

O CFDD/BR e o CRDD/ES sempre explicitaram as diferenças da natureza jurídica entre conselhos de normatização e fiscalização profissional, que são autarquias corporativas sui generis e sindicatos que são pessoas jurídicas de direito privado, após a promulgação da Constituição Federal de 1988. 

 

O que se observa no Estado-membro do Espírito Santo é uma indignação dos membros do Sindicato - SINDESPEES que pretendem controlar os destinos da categoria e não defender o profissão como seria normal o seu papel. Esclarecendo que são competências do CFDD/BR e do CRDD´S: 1) efetuar a inscrição e o credenciamento; 2) cobrar as anuidades e taxas na forma da Lei Federal nº. 11.000/2004; 3) zelar pela reserva legal da profissão entre outras. 

 

O que vem fazendo o Sindicato dos Despachantes do Espírito Santo – SINDESPEES é criando um confronto institucional e contrariando a legislação.

 

Este Procurador sempre explicitou as diferenças da natureza jurídica entre conselhos de normatização e fiscalização profissional, que são autarquias corporativas, portanto, pessoas jurídicas de direito público e sindicatos, que são pessoas jurídicas de direito privado.

 

DO SINDICATO E DAS SUAS ATRIBUIÇÕES

 

Sindicato é uma associação de pessoas da mesma categoria profissional destinada a defender seus interesses, sendo categoria o universo de pessoas que desempenha a mesma atividade profissional ou atua no mesmo setor econômico. Ocorre que por muitos anos discutiu-se sobre a natureza jurídica do sindicato brasileiro, isto porque, alguns afirmavam que o sindicato era pessoa jurídica de direito público. Outros, no entanto, afirmavam que tendo em vista o caráter associativo o sindicato era uma pessoa jurídica de direito privado. 

 

A Constituição de 1988 espancou de vez todas as dúvidas, afastando o sindicato de qualquer influência ou controle estatal. Hoje é pacífico o entendimento de que o sindicato é pessoa jurídica de direito privado. A carta de 1988 conferiu ao sindicato ampla autonomia, em rompimento com a tradição de dependência e controle estabelecida na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, estando, portanto, revogada grande parte do capítulo “organização sindical”, arts. 511 a 608 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, que não foi recepcionada pela nova ordem constitucional vigente.

 

É notório que Direito Sindical compõe-se de quatro partes: a) organização sindical; b) representação dos trabalhadores na sociedade empresária; c) conflitos coletivos de trabalho, formas de composição e greve; e d) convenções coletivas de trabalho. No Brasil o nível de representação sindical é definido pela representação de uma categoria (arts. 511 e 513 da CLT). As atribuições, portanto, são muito eqüidistantes e não se confundem. São competências elementares do CFDD/BR e do CRDD´S: 1) efetuar a inscrição; 2) publicar os atos; 3) fazer comunicação e credenciamento; 4) cobrar taxas, entre outras.

 

O ordenamento jurídico pátrio previu o direito de fundação de sindicatos. É o direito de constituir, sem necessidade de prévia autorização do Estado, entidades sindicais julgadas convenientes pelos próprios interessados, trabalhadores ou empresários. É muito diferente dos conselhos profissionais que exercem atividade delegada (descentralização) da União. Quanto à liberdade de se associar a um sindicato, a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT no art. 544, dispõe sobre a livre sindicalização, com o que há diferença entre ser membro de uma categoria, situação automática que resulta do simples exercício de um emprego, por exemplo, e ser sócio de um sindicato único da categoria, situação que resulta de ato de vontade do trabalhador (profissional). Esclarecendo que quanto ao número de sindicatos da mesma categoria na mesma base territorial, não poderá haver mais de um. 

 

Dispõe a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT e a Constituição Federal. Art. 516 e art. 8º. Inc. I, que não será reconhecido mais de um sindicato representativo da mesma categoria em uma dada base territorial. É o princípio do sindicato único.

 

O conselho profissional de determinada profissão também é único. Sendo formado por um órgão federal e pelos regionais de forma obrigatória (art. 1º. da Lei Federal nº. 10.602/02). Ao contrário dos sindicatos o cadastramento (no outro caso falamos em filiação) é coercitiva, ou seja, obrigatória e decorrente do poder de polícia contido no art. 78, do Código Tributário Nacional, que assim o define:

 

“Art. 78. Considera-se Poder de Polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato de abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade ou o respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”.

 

Pretende, em verdade, o Sindicato dos Despachantes do Espírito Santo - SINDESPEES impedir a fiscalização ético-profissional do profissional despachante documentalista.

 

Conforme será explicado abaixo com a advento da Lei Federal nº. 10.602, de 12 de dezembro de 2002 não mais existe a profissão ou a atividade delegada de despachante de trânsito (como existe em Minas Gerais), policial (a denominação utilizada em São Paulo), público (a denominação utilizada no Rio de Janeiro) ou emplacador (denominação comum nos Estados-membros da região Nordeste do Brasil) e, sim, o profissional despachante documentalista.

 

O MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO E A CBO – CLASSIFICAÇÃO BRASILEIRA DE OCUPAÇÕES NO TEMA DAS PROFISSÕES REGULAMENTADAS

 

Esclareço, ainda, que por intermédio da Portaria Ministerial nº. 397, o Executivo Federal (MTE) baixou normas (CBO) sobre várias profissões, dentre elas a de despachante documentalista. Essa catalogação oficial do Ministério do Trabalho não tratou de despachante de trânsito como atividade exclusiva, e nem admitiu a existência de profissão qualquer instituída por intermédio de normas baixadas por Departamentos de Trânsito (DETRAN’s), aliás, consigne-se desde já, totalmente incompetentes para tanto, em face da Constituição Federal de 1988.

 

Porém, é que o se constata quando se lê a Instrução de Serviço - IS 402 do DETRAN/ES. O ato administrativo do DETRAN/ES está verdadeiramente regulamentando a profissão e criando mecanismos de controle e registro e dizendo quem é o profissional despachante. Conforme demonstrarão os precedentes jurisprudenciais abaixo este ato administrativo será passível de impugnação via mandado de segurança porque está usurpando a competência do CRDD/ES e criando mecanismos de registro e exclusão do profissional, que, competem apenas ao Sistema CFDD/CRDD´s. Assim, não poderia o DETRAN/ES regular, por instrução de serviço, determinações que competem apenas à União e não estão abarcadas ou inseridas no Código Brasileiro de Trânsito – CTN em nenhuma das competências do art. 22 conforme se demonstrará à exaustão abaixo. 

 

É da r. decisão do Colendo Supremo Tribunal (STF) na ADI nº 4387 que, desde já, cita-se:

 

“Todavia, a Lei Estadual nº 8.107/1992 previu em seu bojo a fiscalização, penalização e exclusão da atividade (profissional) de despachante documentalista no Estado-membro de São Paulo, determinando assim, todas as condições para o exercício da profissão de despachante documentalista. Não poderia o legislador estadual, portanto, usurpar a competência privativa da União e, em seu lugar, regular e disciplinar o exercício da atividade profissional de despachante documentalista” - (grifei).

 

A NORMATIZAÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO - MTE

 

Quem normatizou a atividade do despachante documentalista foi o próprio Ministério do Trabalho, desde 2002, o mesmo ano em que a Lei dos Despachantes Documentalistas foi publicada. A CBO foi alterada para suprimir a expressão “trabalham sem subordinação”, em trabalho realizado pelo CFDD/BR junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, inclusive, com duas audiências com o Ministro Carlos Luppi.

 

Embora a lei haja remetido essa incumbência para os Estatutos dos Conselhos Federal e Regionais de Despachantes Documentalistas, ainda assim, não se há de cogitar em falta de normatização das atividades desses profissionais. Não se deve olvidar, ademais, que os Conselhos de fiscalização profissionais estão subordinados ao Ministério do Trabalho. Deste desiderato pode-se afirmar que existe a profissão de despachante documentalista, mas não existe a profissão específica de despachante de trânsito.

 

É, portanto, ilegal e injurídico e afronta direito líquido e certo qualquer convênio entre DETRAN´s e sindicatos que passem a regulamentar aspectos profissionais, pois somente o Conselho Federal dos Despachantes Documentalistas do Brasil – CFDD/BR e os Conselhos Regionais – CRDD´s poderá baixar normas e fixar os critérios de ingresso na profissão e, ainda, determinar, após a conclusão de processo no MEC e nas Secretarias de Educação Estaduais, as normas para realização de curso de formação e qualificação profissional.

 

Sobre o tema o seguinte precedente:

 

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA  N. 2004.41.00.005079-7/RO - Processo na Origem: 200441000050797 – RELATÓRIO - O Exmo. Sr. Desembargador Federal ANTÔNIO EZEQUIEL (Relator):

 

OLIMPIO ANTONIETTI FILHO impetrou mandado de segurança, em 17.05.2004, contra ato do Sr. Presidente do Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas de Rondônia e Acre R11; CRRD/RO/AC que indeferira seu pedido de registro naquele Conselho Regional.

Relata o impetrante que, em 03.02.2004 obteve autorização estatal para exercer a atividade de despachante no Município de Pimenta Bueno (Portaria n. 524/GAB/DENTRAN/RO), tendo protocolado, em 13.05.2004, pedido de credenciamento no referido Conselho Regional, oportunidade em que lhe foi repassada a relação dos documentos necessários, sendo que, ao retornar com a documentação solicitada, foi informado, por meio do Ofício n. 018/2004, da lavra da autoridade impetrada, do indeferimento de seu pedido em razão da falta de enquadramento nas disposições em vigor.

Sentenciando o feito, o MM. Juiz Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária de Rondônia concedeu a segurança, para determinar que o impetrado promova o registro definitivo do impetrante como Despachante Documentalista (fls. 110/113).

Houve Remessa.

Apela o Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas de Rondônia e Acre R11; CRRD/RO/AC, às fls. 122/131, sustentando a legalidade de sua atuação, uma vez que somente possui status de despachante quem está previamente inscrito nos órgãos da administração pública, do que decorre que somente quem havia cumprido as exigências da Lei Estadual n. 387/92 pode requerer a inscrição no referido Conselho.

Ressalta que, para ter direito adquirido como despachante no Estado-Membro de Rondônia, era necessária a inscrição no DETRAN daquele Estado e a expedição de portaria pelo Delegado Geral daquele Departamento de Trânsito, nos termos da citada Lei n. 387/92, o que alega não ser o caso dos autos, uma vez que o impetrante R20;jamais e em momento algum exerceu a função de despachanteR21; (fl. 124).

Sustenta que, cumprindo o disposto no art. 2º da Lei n. 10.602/02, foi criado, em 15.10.2003, o Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas de Rondônia e Acre R11; CRRD/RO/AC, ocasião em que foi, também, aprovado o seu Estatuto.

Assevera que, na vigência da Lei Estadual n. 387/92, alterada pela Lei n. 844/99 e pela Lei n. 1.000/01, havia a exigência de que, para o exercício da função de despachante, o candidato se submetesse ao exame de seleção supervisionado pelo DETRAN/RO (art. 3º, II) e que, não obstante tenha esse Departamento de Trânsito expedido uma portaria de credenciamento do apelado, no dia 03.02.2004, tornando-o apto ao exercício da profissão de despachante documentalista, a mera expectativa de direito que teve no prazo decorrido entre a data em que prestou concurso e a da expedição da portaria de credenciamento não serve de amparo aos seus argumentos, uma vez que, nesse ínterim, ou seja, em 12.12.2002, foi promulgada a Lei n. 10.602/02, que reconheceu a profissão de Despachante Documentalista, ao inserir, no seu art. 1º, que estaria ele, apelante, dotado de autonomia administrativa, normativa e de fiscalização profissional dos despachantes, o que acarretou a transferência de todos os controles voltados para os Despachantes Documentalistas do DETRAN para ele, apelante, conforme estabelecido tanto na referida Lei n. 10.602/02 quanto na Portaria n. 1.393/GAB/DETRAN/RO, de abril de 2004, do que se conclui que não competia mais ao DETRAN/RO a expedição de ato administrativo voltado para a atual profissão denominada Despachante Documentalista.

Salienta que, anteriormente à Lei n. 10.602/02, todos os despachantes devidamente credenciados pelo DETRAN/RO que cumpriram os critérios dos arts. 30, 31, 47 e 48 do seu Estatuto e exerciam a função de forma legal foram por ele inscritos/registrados, o que não ocorreu com o impetrante, por não ter ele credenciamento e não exercer, de forma legal, a função antes da promulgação da referida Lei.

 Assim, requer o provimento de seu apelo para, reformando a sentença apelada, julgar improcedente o pedido, negando a segurança por ausência de direito líquido e certo.

Não houve contra-razões.

O representante do Ministério Público Federal (fls. 141/143) opinou pelo não- provimento da apelação.

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal ANTÔNIO EZEQUIEL (Relator):

Pugna o apelante pela reforma da sentença que, concedendo a segurança, determinou o registro definitivo do impetrante como Despachante Documentalista.

Entendeu o MM. Juiz a quo que a Lei n. 10.602/02, que dispõe sobre o Conselho Federal e Conselhos Regionais dos Despachantes Documentalistas, conferiu a eles, em seu art. 2º, apenas a disciplina da própria organização, estrutura e funcionamento, e não o poder de estabelecer os critérios para o exercício da atividade profissional de despachante documentalista. Dessa forma, não poderia o Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas de Rondônia e Acre R11; CRRD/RO/AC criar limitações ao livre exercício da profissão, se não há lei formal a amparar tal pretensão. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos da Súmula 512 do STF e da Súmula 105 do STJ.

Tenho que, embora tenha sido vetado, pela Mensagem n. 1.103, de 12 de dezembro de 2002, o art. 4º do Projeto que se transformou na Lei n. 10.602/02, que dava competência ao Conselho Federal de Despachantes Documentalistas para baixar normas para habilitação dos Despachantes Documentalistas, e não obstante o disposto no art. 5º, XIII, da Constituição Federal, segundo o qual a regulamentação das profissões é matéria reservada a lei, devendo-se como tal entender a lei em sentido formal, ainda inexistente sobre tal profissão, trata-se, no caso, de mandado de segurança, ação que objetiva proteger direito líquido e certo, o que não  se mostra evidente, no caso dos autos, uma vez que o art. 7º da citada Lei n. 10.602/02, em sua parte final, ressalvou o direito à inscrição àqueles R20;já habilitados a atuar junto a órgãos públicosR21;, o que não é o caso do apelado, que somente foi habilitado por Portaria do Detran/RO em 03.02.2004 (fl. 12), e obteve Alvará de Localização e Funcionamento em 12.05.2004 (fl. 21).

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação e à remessa oficial para, reformando a sentença, denegar a segurança.

É como voto.”. 

 

A maioria dos profissionais atingidos pela referida legislação atuava e ainda atua na área de trânsito, exercendo função delegada junto aos DETRAN’s - Departamentos Estaduais de Trânsito.

 

Contudo, há uma quantidade significativa de despachantes documentalistas que atuam em outros órgãos da administração direta e indireta como: POLÍCIA FEDERAL; IBAMA; MINISTÉRIO DAS CIDADES; MINISTÉRIO DA DEFESA; EXÉRCITO; ANVISA entre outros.

 

O leque de atuação é tão vasto que já existe até a classificação das especialidades dos despachantes documentalistas, a saber: a) despachante documentalista de veículos terrestres; despachante documentalista de embarcações; despachante documentalista aeronáutico; despachante documentalista de registro comercial; despachante documentalista imobiliário; despachante documentalista previdenciário; despachante documentalista de direitos autorais; despachante documentalista de produtos controlados; despachante documentalista agropecuário; despachante documentalista de relações exteriores de pessoas físicas e jurídicas; despachante documentalista do meio ambiente; despachante documentalista das agências nacionais; despachante documentalista dos serviços da Polícia Federal, Civil e Militar.

 

De outra feita não há qualquer dispositivo na legislação de trânsito que outorgue poderes aos DETRAN’s para disciplinar a atividade de despachante documentalista. Denota-se dizer assim que o DETRAN/ES não pode disciplinar o que compete ao CRDD/ES.

 

O que de per si já macula o entendimento dos DETRAN´s, notadamente, na questão “HABILITAÇÃO”, pois cabe aos conselhos profissionais, credenciar, normatizar e fiscalizar os profissionais despachantes documentalistas.

 

Aqui entendemos, que como os conselhos profissionais defendem à sociedade, caberia ao Ministério Público Federal e a Procuradoria da República propor as demanda necessárias para assegurar as prerrogativas conferidas ao Sistema CFDD/CRDD´s. 

 

A COMPETÊNCIA DO ART. 22 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO

 

A competência dos órgãos executivos de trânsito dos Estados-membros está definida no art. 22 e incs. do Código de Trânsito Brasileiro. 

 

Nesse dispositivo, repita-se, não se encontra nenhuma outorga de poderes aos DETRAN’s para definir ou disciplinar atividade particular, privada, liberal, qual seja, a de despachante documentalista ou de outra profissão. E nem se haveria de se especular sobre essa peculiaridade porque a Constituição Federal de 1988 é expressa em afirmar que o disciplinamento das atividades profissionais é matéria de competência privativa da União.

 

Mas, a Instrução de Serviço - IS 402 do DETRAN/ES adentrou em todos esses temas.

 

Desta forma é imperioso que o DETRAN/ES solicite informações de quem são os profissionais despachantes documentalistas diretamente aos CRDD/ES. O que está previsto na Instrução de Serviço - IS 402 do DETRAN/ES é o contrário e, ainda, está se imiscuindo no processo administrativo o Sindicato que não tem competência ou atribuição para tanto.

 

É atribuição do Sistema CFDD/BR e CRDD/ES a verificação das documentações de credenciamento e cadastrais dos profissionais atingidos pela Lei Federal nº. 10.602, de 12 de dezembro de 2002.

 

A guisa de exemplo observe-se o credenciamento dos médicos. Quem diz se o profissional que será inscrito está ou não registrado no conselho profissional é o Conselho Regional de Medicina e não o DETRAN/ES.

 

Nenhuma disposição constitucional ou legal federal lhe confere poderes para disciplinar à atuação de despachantes ou de quaisquer profissionais. Como dito acima, nem poderia ser de outra forma, pois se trata de assunto de exclusiva competência federal, nos exatos termos da Constituição Federal (art. 22, inc. XVI), sendo portanto, competência privativa, é indelegável. Neste contexto caberia, inclusive, representação ao Ministério Público Federal e à Procuradoria da República pra zelarem pela aplicabilidade das normas jurídicas em defesa da sociedade e exigirem o reconhecimento do registro do CRDD/ES.

 

Assim, os DETRAN’s somente devem autorizar o despachante documentalista a trabalhar nos órgãos de trânsito após o regular cadastramento e a expedição de ofício do CRDD (local) para o DETRAN. 

 

Somente após este regular credenciamento o profissional tem condições de trabalho. Nesses casos a fiscalização da profissão regulamentada é realizada pelo respectivo conselho profissional, no caso o CFDD/BR e o CRDD/ES, que, como já dito, sendo um órgão estatal, exerce incondicionalmente o poder de policia, para todos os efeitos, inclusive para autorizar o exercício da profissão ao interessado. Para todos os conselhos profissionais, e não seria diferente para os despachantes documentalistas, a autorização para exercer a profissão decorre do deferimento do registro ou da inscrição no próprio conselho.

 

 

DA INSCRIÇÃO DO PROFISSIONAL E O SEU REGISTRO PROFISSIONAL

 

A inscrição é assim o ato de polícia (na forma do art. 78 do Código Tributário Nacional) pelo qual se autoriza o exercício da profissão regulamentada, tutelada por ele.

Com relação específica à regulamentação é necessário o seguinte esclarecimento. Os conselhos de capacitação e normatização profissional só são criados para fiscalizar profissões regulamentadas, de modo que para estar sujeito a inscrição ou registro em conselho profissional é preciso, primeiro, que a profissão que se queira exercer seja aprovada por lei federal. Também, que a respectiva fiscalização tenha sido delegada a conselhos da respectiva profissão, criados por lei específica para esse fim, que no caso aqui tratado é a Lei Federal nº. 10.602, de 12 de dezembro de 2002.

 

Urge enfatizar, todavia, que nada impede que uma única lei, simultaneamente, regulamente a profissão e crie os respectivos conselhos fiscalizadores. No caso dos despachantes documentalistas a regulamentação deve ser harmonizada com as determinações da Classificação Brasileira de Ocupações – CBO. 

 

O DETRAN/ES parece não observar que estando regulamentada a profissão e tendo sido criado o conselho profissional correspondente, a inscrição ou o registro nos quadros de profissionais do conselho são obrigatórios para o seu legítimo exercício tanto no setor público, como no privado, sendo profissional liberal, autônomo ou profissional empregado ou como ocupante de cargo ou emprego público vinculado àquela profissão.

 

O Poder Judiciário seja no âmbito dos Tribunais regionais e até nos Federais Superiores já reconheceram e atestaram a natureza autárquica dos Conselhos Federal e Regionais dos Despachantes Documentalistas. Se o Judiciário já definiu essa questão, de serem os Conselhos entes públicos autárquicos, disciplinadores e fiscalizadores da categoria profissional dos despachantes documentalistas, não há de pretender raciocínio divergente, inclusive, com relação à natureza jurídica (v. inclusive adiante a posição do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI nº 1.717-6/DF e na ADI nº 4.387/SP).

 

É importante consignar o entendimento de que as legislações estaduais que regulavam a função pública delegada de despachante de trânsito estão implicitamente revogadas, desde a promulgação da Lei Federal nº. 10.602, de 12 de dezembro de 2002, porque incompatível na forma da Lei de Introdução ao Código Civil. 

 

Este entendimento ficou registrado no Departamento Estadual de Trânsito de São Paulo – SP em informações nas ações mandamentais que discutiam a criação do GEVER – Gerenciamento Eletrônico de Veículos Registrados, nos seguintes termos, pelo DD. Delegado de Polícia Diretor do DETRAN/SP, Dr. José Francisco Leigo, in verbis:

 

“III – omitem os impetrados a vigência da Lei Federal nº 10.602, de 12 de dezembro de 2002, a qual criou o Conselho Federal e os Conselhos Regionais dos Despachantes Documentalistas, incumbindo a ambos a competência ínsita para normatizar e fiscalizar as atividades destes profissionais.”(grifei).

 

Da mesma forma é incabível do ponto de vista jurídico regulamentar exercício profissional por Instrução de Serviço e ainda permitir o cadastramento de representantes de pessoas jurídicas de direito público e privado para exercem atribuições de profissão regulamentada, conforme constou no art. 6º da Instrução de Serviço – IS 402 do DETRAN/ES.

 

No nosso entendimento este artigo deve ser excluído da redação ou o CRDD/ES deve buscar o Judiciário, via prestação jurisdicional para impedir que este ato administrativo produza efeitos porque ilegal.

 

OUTRO PRECEDENTE JUDICIAL

 

O mesmo entendimento ficou consignado na r. sentença do DD. Juiz de Direito, Dr. Afonso de Barros Faro Jr., em ação mandamental, processo nº. 053.05.001177-7, que tramitou pela 7ª Vara da Fazenda Pública na Comarca de São Paulo, in verbis:

 

“É de consignar, outrossim, que a Lei Estadual nº 8.107/92 foi implicitamente revogada pela Lei Federal nº 10.602/02.”(grifei).

 

No Estado-membro de Rondônia a revogação da lei estadual (Lei nº. 387/92) que tratava da então função delegada do despachante de trânsito foi derrogada pelo próprio Poder Legislativo Estadual que editou uma lei, a pedido do conselho regional, para revogação da anterior. Sendo certo que neste Estado-Membro o DETRAN fez a transição dos registros e do controle dos despachantes transferindo a competência para CRDD/RO-AC em função da determinação da Lei Federal nº. 10.602/02.

 

Não há dúvida de que a Constituição Federal, nos arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, confere liberdade ao exercício de qualquer trabalho, ofício, profissão ou atividade econômica, mas, desde que atendidas as demais exigências. Contudo esta liberdade não é plena, podendo ser contida por lei que estabeleça qualificações profissionais específicas ou exija autorização de órgão público específico. Existe, ainda, o fato de algumas profissões serem organizadas em conselhos profissionais, sendo certo, que são esses que estabelecem as regras de admissão, fixam o valor das contribuições anuais, taxas, emolumentos e multas; e aplicam penalidades, que podem variar entre advertência ao cancelamento do registro profissional.

 

É neste contexto que está o Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas do Espírito Santo - CRDD/ES. A fiscalização da profissão regulamentada é realizada pelo respectivo conselho profissional, que, como órgão estatal, exerce o poder de polícia da profissão para todos os efeitos, inclusive para autorizar o exercício da profissão ao interessado. 

 

Para todos os conselhos profissionais, e para o CRDD/ES não é diferente, a autorização para exercer a profissão decorre do deferimento do registro ou da inscrição no próprio conselho, em procedimento administrativo pelo qual são comprovadas a habilitação técnica e as demais condições exigidas na lei para o exercício da profissão. 

 

Como bem ensina Hely Lopes Meirelles in verbis:

 

 

“essa inscrição, ao mesmo tempo em que legitima o exercício profissional, submete o inscrito a regras específicas de conduta e o sujeita a uma responsabilidade administrativa (paralela à responsabilidade civil e à penal) por eventuais transgressões das mencionadas regras”.

 

Com o registro ou inscrição no conselho profissional o interessado não só obtém autorização para o exercício da profissão, mas também adquire responsabilidade profissional, sujeitando-se à fiscalização técnica e ética do conselho. 

 

E mais: como ato de polícia que autoriza o exercício da profissão, a inscrição ou o registro no conselho profissional competente são também condição de legitimidade do exercício da profissão regulamentada, sujeita à sua fiscalização. E é por representar limitação à liberdade individual que a inscrição, ou o registro no conselho devem estar sempre estabelecidos em lei (e no caso em apreço esta pela Lei Federal nº. 10.602, de 12 de dezembro de 2002), com todos os seus aspectos materiais e formais.

 

Só a lei pode definir as pessoas sujeitas à inscrição, o conselho profissional é a autoridade competente para definir o pedido de inscrição, as condições e o registro da inscrição, bem como o respectivo procedimento administrativo. Ficando patente que cabe ao conselho profissional determinar as regras para a inscrição, da agora profissão de despachante documentalista, e proceder a analise do direito adquirido e quando for o caso negar a inscrição.

 

OUTRO PRECEDENTE JUDICIAL

 

Aliás, já existe precedente neste sentido no Tribunal Regional Federal da 1ª. Região, no agravo de instrumento nº 2005.01.00.039381-2/RO, em que foi agravante o Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas do Estado de Rondônia e Acre – CRDD/RO-AC e como agravado Sr. José Luiz Valdir Chaves e Outros, nos seguintes termos: 

 

“Esclareço, por fim, que a negativa das inscrições não representa ofensa ao princípio constitucional do livre exercício profissional, eis que o artigo 5º, da Constituição Federal, disciplina que é livre o exercício de qualquer trabalho,ofício ou profissão atendidas as qualificações profissionais que a Lei estabelecer e as situações dos impetrantes não se amoldam à previsão do art. 7º, da Lei 10.602/2002, que disciplina sobre os Conselhos Federal e Regionais de Despachantes Documentalistas. Diante do exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, para determinar a reforma da r. decisão agravada no sentido de autorizar ao Conselho em não proceder aos registros e/ou inscrições dos nomes dos ora agravados como despachantes documentalistas para o exercício da profissão em Porto Velho/RO.” (grifei em  itálico).

 

Os Direitos e Obrigações correlatas do exercício da profissão de despachante documentalista é atribuição específica do Sistema CFDD/CRDD’s não cabendo nem ao DETRAN/MG e nem ao sindicato a normatização de regras de credenciamento (ou seja: dizer quem é profissional!), isto porque, estaria se caracterizando usurpação de competência, como já restou decidido no Mandado de Segurança nº. 583.53.2008.100084-0, em trâmite pela 14ª. Vara da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, cuja r. sentença segue, in verbis:

 

“Sindicato dos Despachantes Documentalistas no Estado de São Paulo impetrou mandado de segurança contra ato do Delegado de Polícia Titular do Serviço de Fiscalização dos Despachantes, pretendendo a nulidade integral da Portaria DIRD-1, de 31/10/07. Sustenta que essa Portaria estabelece, com fundamento em lei estadual inconstitucional porque trata de matéria reservada à competência legislativa da União, requisitos e condições para a profissão de despachante documentalista, que só pode ser regulamentada pelo Conselho regulador da atividade, criado pela Lei Federal 10602/02. Deferida a liminar, foi interposto agravo com efeito suspensivo. Em suas informações, depois de argüir carência de ação por ausência de liquidez e certeza do direito, a autoridade impetrada sustenta a legalidade de seu ato. O MP recusou parecer. É o relatório. Passo a fundamentar. Rejeito a preliminar. Liquidez e certeza é expressão que reflete a exigência, no mandado de segurança, de prova documental a respeito dos fatos relevantes, pois inadmissível dilação probatória nesse procedimento sumário. No caso, não é necessária a produção de provas, de modo que presente o requisito legal. No mérito, a segurança deve ser efetivamente concedida. O artigo 22, inciso XVI, da CF, reserva exclusivamente à União a competência legislativa para tratar da ‘organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões’. Estas condições para o exercício de profissões mereceram o seguinte comentário de José Afonso da Silva: “no que tange ao exercício das profissões o texto correlaciona-se com o disposto no art. 5º, XIII, já comentado, onde se prevê a liberdade do exercício de trabalho, ofício fou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. É tal ‘lei’ que o inciso inclui na competência exclusiva da União” (Comentário Contextual à Constituição, Malheiros, 2007, p. 270). Ora, lei federal (Lei 10602/02) reservou ao Conselho Federal e Conselhos Regionais dos Despachantes Documentalistas competência para normatizar e fiscalizar a profissão de despachante documentalista. Ora, a Portaria DIRD SFD-1, de 21/12/07, efetivamente traça normas para regulamentação e fiscalização dessa atividade, exigindo alvará e crachá de identificação aos despachantes, com renovação anual, para o que são exigidos diversos requisitos e recolhimento de taxa. Há nítida usurpação de competência, portanto, porque o não atendimento a essas exigências impede o exercício da profissão perante a Administração Estadual. Dessa forma, patente a inconstitucionalidade do ato impugnado, fundado em lei local que é, igualmente, inconstitucional, ao passo que a única regulamentação possível é a regulamentação determinada na forma de lei federal, dado que a competência para tanto é exclusiva da União. Por todo o exposto, e pelo mais que dos autos consta, decido, para julgar procedente o pedido e tornar definitiva a liminar, inclusive com sua complementação, anulando a Portaria acima mencionada. Custas pela ré. Não há condenação em honorários. P.R.I. São Paulo, 6 de maio de 2008. FERNÃO BORBA FRANCO Juiz de Direito.”. (grifei).

 

Sobre o credenciamento, da mesma forma, e ainda sobre outra ótica deve-se observar que têm direito à inscrição em conselho profissional, autorizadas para o exercício da profissão correspondente, todas as pessoas físicas que tenham as habilidades técnicas e científicas exigidas na lei e preencham as demais condições legais estabelecidas, contudo, quem deve fazer esta análise é o Sistema CFDD/CRDD’s. 

 

Por outro lado, como bem ensina, mais uma vez, Hely Lopes Meirelles:

 “sempre que uma determinada profissão passa a merecer um estatuto legal específico e um Conselho Profissional, é comum que o legislador, atento à realidade social, legitime a situação de certos profissionais que, embora não preencham os novos requisitos para o exercício da atividade, já a venham exercendo por determinado período e em determinadas condições” in Estudos e Pareceres de Direito Público, p. 454.

 

PRECEDENTE SOBRE DIREITO ADQUIRIDO AO EXERCÍCIO PROFISSIONAL DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)

 

O Colendo Supremo Tribunal Federal (STF), por sua vez, já assentou que não há direito adquirido ao exercício da profissão sem inscrição em conselho profissional para aqueles que já exerciam a profissão antes da criação do órgão fiscalizador (STF, 2ª. Turma, Ag. Reg. No Ag. Inst. 109.272, relator Ministro Aldir Passarinho, RDA 165/203).

 

Portanto: A REGRA GERAL É QUE ESTANDO REGULAMENTADA A PROFISSÃO E TENDO SIDO CRIADO O CONSELHO PROFISSIONAL CORRESPONDENTE COMO OCORREU COM O SISTEMA CFDD/CRDD’s A INSCRIÇÃO OU O REGISTRO NOS QUADROS DE PROFISSIONAIS DO CONSELHO SÃO OBRIGATÓRIOS PARA O LEGÍTIMO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO – SEJA NO SETOR PRIVADO, SEJA NO PÚBLICO – COMO PROFISSIONAL LIBERAL, AUTÔNOMO OU PROFISSIONAL EMPREGADO OU COMO OCUPANTE DE CARGO OU EMPREGO PÚBLICO VINCULADO ÀQUELA PROFISSÃO.

 

O que está ocorrendo no DETRAN/ES não é inédito na Administração Pública. A exigência de registro em conselho profissional como condição para o exercício de cargo ou emprego público que tenha funções próprias da profissão regulamentada, apesar de constar expressa nas diversas leis de criações dos conselhos, nem sempre é observada pela Administração Pública, sendo foco de constantes embates judiciais. 

 

Existe também lei específica – Lei Federal nº. 6.681/79 dispondo sobre a inscrição de médicos, cirurgiões-dentistas e farmacêuticos militares nos Conselhos de Medicina, Odontologia e Farmácia. 

 

Ao contrário do instituído pela Instrução Normativa – IS 402 do DETRAN/ES é o Conselho Profissional o órgão competente para a inscrição dos Despachantes Documentalistas. Desta maneira a pessoa física deve inscrever-se no conselho profissional que tem delegação legal para a fiscalização da profissão que ela deseja exercer.

 

A estrutura do sistema CFDD/CRDD’s dos conselhos de fiscalização profissional dos despachantes documentalistas compreende um conselho federal, com função normativa, supervisora e disciplinadora e conselhos regionais, situados um em cada região territorial em que se dividir a fiscalização profissional, estes com funções executivas e arrecadadoras de recursos.

 

São assim, os conselhos regionais que efetivamente exercem a fiscalização da profissão, aplicam punições e arrecadam as taxas e contribuições devidas, como ocorre no Estado-membro do Espírito Santo através do CRDD/ES.

 

DA INSCRIÇÃO DE PESSOA FÍSICA E JURÍDICA (sociedade empresária)

 

Como regra geral, a pessoa física e/ou jurídica deve inscrever-se no Conselho Regional que tenha sua circunscrição, isto é, no lugar onde pretende ela exercer a profissão. As leis dos vários conselhos profissionais existentes no Brasil estabelecem diversos critérios para que a pessoa física mantenha inscrição em um ou mais conselhos regionais, às vezes meramente suplementar, quando pretender exercer a profissão, simultaneamente, em lugares sujeitos à circunscrição de conselhos regionais diversos, e que a pessoa física se reinscreva ou transfira sua inscrição para o regional competente sempre que preferir o exercício profissional para outra localidade.

 

Para todos os conselhos profissionais, a autorização para exercer a profissão decorre do deferimento do registro ou da inscrição no próprio conselho, em procedimento administrativo pelo qual são comprovadas a habilitação técnica e as demais condições exigidas na lei para o exercício da profissão.

 

 A inscrição ou o registro no conselho, assim, é o ato de polícia pelo qual se autoriza o exercício da profissão regulamentada, tutelada por ele. Neste sentido vieram as expedições das portarias (lei em sentido amplo) do CFDD/BR. Convém referir, ainda, que a finalidade de vincular o exercício da profissão à inscrição ou o registro no conselho profissional correspondente é sempre a proteção da coletividade, porquanto, como dito, é pela inscrição que se aferem as condições e a habilitação para o exercício da profissão e se sujeita o inscrito à fiscalização técnica e ética, dentro dos padrões da regulamentação da profissão firmados para a proteção daqueles valores supremos elencados na Constituição, ligados ao seu exercício. 

 

Note-se que o objetivo primordial dos conselhos é o de proteger a sociedade e jamais o de defender ou proteger os profissionais neles inscritos, mediante reserva de mercado de trabalho – efetivamente o que pretende o denunciante... Por isso mesmo que, em suas formações (no sentido de constituição), eles são os conselhos de Medicina, de Odontologia, de Engenharia etc., e não do médico, do dentista, do engenheiro... Não se confundem e nem mantêm semelhança com associações de classe ou sindicatos de categoria profissional.

 

O que pretende o Sindicato dos Despachantes do Espírito Santo – SINDESPEES é obter via Instrução de Serviço –IS uma ilegal e ilegítima reserva de mercado dos despachantes de trânsito.

 

Como foi dito no PARECER CFDD/BR - CEA – CJ/Nº. 022/10/2005, de 14 de outubro de 2005, referente à Portaria nº. 007/09/2005:

 

“Neste sentido o Conselho Federal dos Despachantes Documentalistas do Brasil – CFDD/BR e os Conselhos Regionais de Despachantes Documentalistas – CRDD’s após a vigência da Lei Federal nº. 10.602, de 12 de dezembro 2002, são os órgãos normativos e fiscalizadores da profissão de despachante documentalista, estando inseridos conforme a CBO – Classificação Brasileira de Ocupações do Ministério do Trabalho, os serviços de trânsito realizados por despachantes, no verbete 4231, com os títulos: 4231 – 05 – Despachante Documentalista – despachante, despachante de documentos, despachante policial, emplacador. A descrição sumária do verbete despachante documentalista da CBO assim consigna: “Representam o cliente junto a órgãos e entidades competentes. Solicitam a emissão de documentos de pessoas físicas e jurídicas, de bens móveis e imóveis, alvarás, licenças e laudos diversos. Efetuam inscrições, alterações e baixas em registros e cadastros. Gerenciam