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CONSIDERAÇÕES PROPEDÊUTICAS SOBRE A ADI Nº 4387 E

CONSIDERAÇÕES PROPEDÊUTICAS SOBRE A ADI Nº 4387 E A SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS NORMAS ESTADUAIS BANDEIRANTE SOBRE OS DESPACHANTES DOCUMENTALISTAS

 

Não obstante as impropriedades que estão sendo propaladas cabem aqui algumas considerações de ordem propedêutica sobre a recente r. decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF), na ADI nº 4.387, que na medida cautelar pleiteada suspendeu a eficácia da Lei Estadual nº 8.107/1992 e dos Decretos nºs. 37.420 e 37.421 de 1993, todos do Estado-membro de São Paulo.

 

A referida norma impugnada promulgada pela Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, em 27 de outubro de 1992 dispunha sobre a atividade de despachante perante os órgãos da Administração Pública do Estado-membro de São Paulo, estabelecendo condições para o exercício profissional. Ocorre que compete privativamente à União legislar sobre profissões, conforme art. 22, inc. XVI, parte final, da Constituição Federal de 1988, o que identifica a denominada “inconstitucionalidade chapada”, nos exatos termos da expressão conforme utilizado pelo Ministro Sepúlveda Pertence para adjetivar inconstitucionalidades flagrantes, evidentes e assazes claras, isto é, quando o vício (formal ou material) são incontestes. Evidentemente que em certos casos a própria lei ou ato normativo carregará sinais de inconstitucionalidade formal, como ocorre no caso presente, quando um órgão legislativo de uma entidade federativa invade seara própria de outra esfera federativa.

 

O Estado-membro de São Paulo não poderia legislar sobre a profissão dos despachantes documentalistas, porque é competência privativa da União, determinada no art. 22, inc. XVI da Constituição Federal. A única forma lícita dessa atribuição, tendo em vista que a competência privativa, ao contrário da exclusiva, pode ser delegada na previsão do art. 22, parágrafo único, seria através de lei complementar. Ocorre que não existe lei complementar delegando a competência para o Estado-membro de São Paulo legislar sobre profissão, muito menos para regular as condições para o exercício da profissão de despachante.

 

As impropriedades são propaladas por alguns desavisados (sem compromisso ético) que não observaram que já nas manifestações exaradas no âmbito da Assessoria Técnico-Legislativa em face do Projeto de Lei nº 64/91, do qual se originou a Lei Estadual nº 8.107/92, lá no atávico, já concluíram, unanimemente pela inconstitucionalidade do projeto, vez que dispunha sobre condições para o exercício de profissão, matéria cuja competência é privativa da União Federal, art. 22, inc. XVI, da Constituição Federal de 1988. É verdade que não houve, na ocasião, o veto total do projeto, vez que, como sói acontecer no Brasil, desde o descobrimento, "seguindo determinação superior", conforme se pode apurar no histórico de tramitação, foi elaborado veto parcial, o qual nada mencionou a respeito da inviabilidade jurídica de lei estadual estabelecer condições para o exercício de profissões.

 

Entende este subscritor que mesmo que se insista no estabelecimento de diferenciação entre o trabalho profissionalizado e o trabalho não profissionalizado (ofício, atividade delegada ou profissão regulamentada), ainda assim desse aspecto não resultaria a legitimidade para o Estado de São Paulo legislar a respeito da profissão de despachante. Isto porque o que poderia ser invocado como elemento diferencial seria justamente a regulamentação do trabalho. Vale dizer, ao trabalho ou oficio regulamentado corresponde a uma profissão, qualidade não reconhecida ao trabalho ou oficio não regulamentado. Na esteira desse raciocínio, haveria, também forçosamente de se concluir que a competência privativa atribuída à União Federal no art. 22, inc. XVI, da Constituição Federal de 1988 seria não apenas o de estabelecer as condições para o exercício de profissões, como também, e principalmente, o de elevar determinados trabalhos ou ofícios à categoria de profissão, como ocorreu com a edição da Lei Federal nº 10.602/2002, que criou ainda os conselhos federal e regionais dos despachantes.

 

Da análise do teor da Lei Estadual n° 8.107/1992, verifica-se que a mesma, a pretexto de prescrever regras de caráter administrativo que viabilizassem a eficácia do trabalho dos despachantes junto aos órgãos públicos, acabou por prover-lhe regulamentação (verdadeira condição para o exercício em São Paulo) que somente seria lícita à lei federal impor, vez que estabelece requisitos para habilitação ao exercício de tal trabalho, elenca os proibidos de exercê-lo, define atribuições, direitos, deveres, impedimentos e penalidades. Como será mencionado no pedido cautelar, quem (o despachante) não cumprir as condições estabelecidas na Lei Estadual n° 8.107/1992 ficará impedido de dedicar-se a essa profissão, em outras palavras, estará impedido de trabalhar.

 

Em suma, a edição da referida lei, além de ferir a norma constitucional de atribuição de competência, acaba por ferir, por via de conseqüência, também a norma constitucional que assegura o livre exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão. É bem verdade que, além destas, existem na Lei Estadual nº 8.107/1992 outras inconstitucionalidades específicas. Porém, estas devem ser situadas em segundo plano, visto que a usurpação de competência federal induz à inconstitucionalidade global. E apurada a inconstitucionalidade a mesma deverá ser declarada inconstitucional in totum pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF).

 

É fácil a constatação, portanto, de que a inconstitucionalidade por ação tem fácil visualização, posto que, nesse caso, como ocorreu com a Lei Estadual nº 8.107/1992, o Poder Legislativo aprova uma lei que viola frontalmente um dispositivo constitucional. A inconstitucionalidade como se sabe pode ser material ou formal; é material, quando o conteúdo da lei afronta a Constituição; e, é formal, quando o procedimento ao qual a lei foi submetida durante o seu processo legislativo foi irregular. Quando uma lei traz em seu conteúdo algum dispositivo que afronte a Constituição, ela é materialmente inconstitucional, mesmo que o seu rito legislativo (no caso da Lei Estadual nº 8.107/1992 há também o vício de iniciativa), tenho sido perfeito. A inconstitucionalidade formal (nomodinâmica) verifica-se quando a lei ou ato normativo infraconstitucional contiver algum vício em sua “forma”, seja no processo de formação, isto é, no processo legislativo de sua elaboração, ou, ainda, quando em razão de sua elaboração não for observado a autoridade competente. A inconstitucionalidade formal orgânica decorre, portanto, da inobservância da competência legislativa, que no caso da matéria tratada na Lei Estadual nº 8.107/1992 é da União (competência legislativa), para a elaboração do ato, pois somente esta está autorizada, nos termos do art. 22, inc. XVI, a legislar sobre condições para o exercício das profissões.

 

Cabe esclarecer que a Lei Estadual nº 8.107/1992 padece do vício de inconstitucionalidade formal - nomodinâmica (ou orgânica como quer parte a doutrina, para distinguir quando a inconstitucionalidade decorre da incompatibilidade entre um processo real de produção jurídica e um conteúdo normativo que regula o processo). Referida lei já declarada inconstitucional, no controle difuso, pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ADIN nº 136.160.0/7-00, entretanto, foi extinta sem julgamento do mérito por força da reclamação 5.096, que teve como relator o Ministro Marco Aurélio.

 

Nesse passo é importante que as pessoas e principalmente os despachantes documentalistas sejam esclarecidos de que o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) já declarou a inconstitucionalidade de atos normativos estaduais que regulavam o exercício de determinadas profissões – são todos casos de inconstitucionalidades formais. Como precedente cite-se a ADI nº 3787/DF, que teve como Relator o Min. Gilmar Mendes, DJ de 22/02/2008.

 

Podemos citar outros exemplos de inconstitucionalidade formal orgânica, isto é, dentro da inconstitucionalidade formal, temos a inconstitucionalidade orgânica quando há a inobservância das regras constitucionais de competência para a produção da norma. Assim, imaginemos que uma lei estadual dispõe que uma determinada conduta passa a ser crime, sem que nada disso disponha a legislação nacional. Segundo a Constituição Federal, cabe somente à União a definição de crimes e a consequente previsão de penas (art. 22, inc. I). Daí por que a lei padeceria de inconstitucional formal orgânica, ou seja, proclamada por quem não tinha competência para fazê-lo. Outro exemplo que pode ser citado é de uma lei estadual que regulamente sistema de sorteio, bingos e loterias. Segundo a Constituição Federal, cabe somente à União legislar sobre sistema de consórcio e sorteios (art. 22, inc. XX). Outro exemplo que pode ser lembrado é a legislação estadual para obrigar a utilização do sinto de segurança. Segundo a Constituição Federal, cabe somente à União legislar sobre trânsito e transporte (art. 22, inc. XI). Por fim, podemos o caso de leis estaduais que pretendiam legislar sobre o serviço postal. Ocorre que esta matéria está reservada à União (art. 22, inc. V) constou no voto da Min. Relatora Ellen Gracie, na ADI nº 3.080, DJ 27.08.04.

 

Conforme se observa da atenta e acurada análise da ADI nº 4387 o pedido da inconstitucionalidade foi total e pediu-se, por arrastamento, que a r. decisão fosse extensiva aos Decretos nº. 37.420 e 37.421 de 1993. A inconstitucionalidade é total quando atinge toda a lei ou ato normativo alvo do questionamento. Aliás, os casos de inconstitucionalidade formal orgânica são exemplos típicos de inconstitucionalidade total. Se uma lei é competência exclusiva da União, mas um Estado a promulga, não há como somente uma parte desta (ou alguns artigos) ser retirado do ordenamento jurídico, pois o vício é na própria origem do ato, ou seja, ele foi promovido por quem não tinha competência para fazê-lo, razão pela qual a sua retirada do mundo jurídico será por completo, não se aplicando nesse caso, o denominado princípio da parcelaridade.

 

É de rigor a observação de que os Decretos nº. 37.420 e 37.421 de 1993, igualmente a Lei Estadual nº 8.107/1992, estão com a suspensão da eficácia declarados. É a simples aplicação da inconstitucionalidade derivada, consequente ou por arrastamento. É consequente porque decorre dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade atribuída a alguma lei. O exemplo é simples. A Constituição tem um dispositivo regulamentado por uma lei. Esta, por sua vez, é regulamentada por um decreto. Caso esta lei seja declarada totalmente inconstitucional, o decreto, que retira dela o seu fundamento de validade, não mais terá condições de permanecer no cenário jurídico, razão pela qual também deixará de existir.

 

Ante tudo o que acima foi exposto observo aos profissionais despachantes documentalistas que o Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas do Estado de São Paulo – CRDD/SP é órgão de normatização e fiscalização profissional da profissão de despachante documentalista. Até porque, conforme acima sustentado, somente a União, pode disciplinar, validamente, o exercício de profissões, ainda que seja para atuar perante os órgãos da administração pública estadual, como por exemplo, o órgão executivo de trânsito do Estado-membro de São Paulo – DETRAN/SP, como ocorre com a profissão de despachante documentalista, aos atuantes da área de trânsito. Conforme constou na r. decisão da ADI nº 4387, nesse sentido, a União editou a Lei Federal nº 10.602/2002 que dispõe sobre o Conselho Federal e os Regionais dos Despachantes Documentalistas, órgãos de normatização e de fiscalização profissional dos despachantes. Observo, ainda que, conforme muito já se explicou, oficiou e se requereu a filiação nos conselhos profissionais, quando existentes, é obrigatória e não facultativa. Desta forma, qualquer uma das mais de cinqüenta profissões de nível técnico e universitário, alcançados pelos 29 (vinte e nove) conselhos profissionais existentes no Brasil, hodiernamente, é coercitiva, vale dizer: somente é profissional quem está regularmente inscrito no seu respectivo conselho profissional.

Para citar um exemplo fora do Estado-membro Bandeirante, a Chefia de Polícia Civil no Estado-membro de Minas Gerais, na Assessoria Jurídica, Parecer nº 868/2009, da lavra do assessor jurídico Dr. Marcos Gomes, aprovado pelo Chefe da Polícia Civil, Dr. Marco Antônio Monteiro de Castro, em 16 de setembro de 2009, corroborou, in verbis: “A exame expediente do Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas do Estado de Minas Gerais, consubstanciado no Ofício nº 05090051, pugnado pela observância da Lei Federal nº 10.602/2002 (...) à luz do artigo 3º SRAV... será disponibilizado... para o despachante associado a entidade cadastrada na forma desta lei...”, acrescentando, ainda, “Assim existirão várias entidades que poderão cadastrar o despachante documentalista junta ao SRAV mas, somente o CRDD/MG pode dizer quem é o despachante documentalista.”. Ademais, o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) já assentou que não há direito adquirido ao exercício da profissão sem inscrição em conselho profissional para aqueles que já exerciam a profissão antes da criação do órgão fiscalizador (in STF, 2ª T., Ag. Reg. No Ag. Inst. 109.272, rel. Min. Aldir Passarinho, RDA 165/203). Da mesma forma, já podemos dizer, que na ADI nº 4387 que tramita pelo Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) foi firmada a orientação de que é competência privativa da União legislar sobre profissões na forma do art. 22, inc. XVI, parte final, da Constituição Federal de 1988. Outrossim, o art. 5º, inc. XIII assegura ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Na mesma ação direta de inconstitucionalidade o Min. Dias Toffoli asseverou: “Dessa forma, somente a União pode disciplinar, validamente, o exercício de profissões, ainda que seja para atuar perante órgãos da administração pública estadual, como é o caso da profissão de despachante. Nesse sentido, a União editou a Lei federal nº 10.602, de 12 de dezembro de 2002, que dispõe sobre o Conselho Federal e os Conselhos Regionais dos Despachantes, órgãos normativos e de fiscalização profissional dos despachantes documentalistas.”.

O CONREP e a DIREX e o Departamento Jurídico do CRDD/SP não se cansam de atender e orientar os profissionais despachantes documentalistas e esclarecer que a pessoa física deve inscrever-se no conselho profissional que tem atribuição legal para a fiscalização da profissão que ela deseja exercer. Da mesma forma o CRDD/SP cuida da reserva legal da profissão de despachante documentalista, assegurando o âmbito e o campo de trabalho do profissional despachante documentalista. A defesa dos interesses e das prerrogativas do despachante documentalista é preocupação constante no CRDD/SP. Não se deve perder de vista (ante tamanhas batalhas judiciais) de que a estrutura de cada um dos conselhos de fiscalização profissional compreende um conselho federal, com função normativa, supervisora e disciplinadora; conselhos regionais, situados um em cada região territorial em que se dividiu a fiscalização profissional, estes com funções executivas e arrecadadoras de recursos. São, assim, os conselhos regionais que efetivamente exercem a fiscalização da profissão, aplicam punições e arrecadam as taxas e contribuições devidas na forma da legislação vigente. A Lei Estadual nº 8.107/1992 e os Decretos nºs 37.420 e 37.421 de 1993 subvertiam está lógica de aplicação das regras constitucionais atribuindo, no Estado-membro de São Paulo, através de lei estadual, ao DIRD/SFD a normatização e a fiscalização profissional em flagrante usurpação de competência.