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PARECER - Entrega Amigável nos casos de leasing e

PARECER - Entrega Amigável nos casos de leasing e CDC.

 

 

Consulta-nos o ilustre advogado Dr. Idelton Gomes da Silva, e grande expoente da profissão de despachante documentalista, a respeito dos aspecto gerais e das regras jurídicas direito positivo aplicadas ao instituto da entrega amigável nos casos de leasing e de CDC e da exigência de homologação judicial, do órgão executivo de trânsito, quando a entrega é diretamente transacionada pelas partes.

 

Vai abaixo, no corpo do presente parecer a consulta que nos foi formulada, sendo que, nos itens pertinentes, estão respondidas as indagações perpetradas, abaixo expedidas e assim articuladas:

 

DOS INSTITUTOS JURÍDICOS ENVOLVIDOS NA ENTREGA AMIGÁVEL

 

A compra a prazo esconde artimanhas e dificuldades que vão além dos juros e da hodierna crise da ausência de crédito depois de um período de imenso aquecimento da economia e das vendas de veículos, que chegaram a ser oferecidos ao consumidor em até 90 (noventa meses, com entrada para cento e vinte dias). 

 

Embora sejam diversas as vantagens, porque hoje as revendas oferecem mais benefícios para quem financia do que para quem compra à vista, as armadilhas são muitas e a devolução do bem por entrega amigável, passa a ser uma interesse opção ao consumidor inadimplente, porque mais ágil, mais barata e consistente em verdade transação extrajudicial.

 

As opções mais cobiçadas são o leasing ou arrendamento e o Crédito Direto ao Consumidor (CDC). Há diferenças significativas entre elas, que, na prática, não surtem grande efeito. As principais dificuldades são na quitação antecipada e na forma de apresentação da documentação.

 

 

DO FINANCIAMENTO DE VEÍCULOS E AS SUAS FORMAS

 

Financiamento, propriamente dito, trata-se de conceito econômico que suporta vários contratos em espécie existentes em nosso ordenamento jurídico, entre eles, leasing, alienação fiduciária, mútuo, etc. Cada um com sua característica peculiar de modo a gerar uma relação negocial final em que duas partes - no caso, instituição financeira e interessado - previamente de acordo e com autonomia de vontade, possibilitam obrigações e vantagens recíprocas.

 

“Financial leasing dos norte-americanos, credit-bail dos franceses, hire-purchase dos ingleses, locazione finanziaria dos italianos, finanzierungs leasing ou miet dos alemães, arriendamento dos espanhóis, location financemente dos belgas, traduzido por arrendamento mercantil, é o contrato pelo qual uma pessoa jurídica ou física, pretendendo utilizar determinado equipamento, comercial ou industrial, ou um certo imóvel, consegue que uma instituição financeira o adquira, arrendando-o ao interessado por tempo determinado, possibilitando-se ao arrendatário, findo tal prazo, optar entre a devolução do bem, arrendado mediante um preço residual previamente fixado no contrato, isto é, o que fica após a dedução das prestações até então pagas, adquiri-lo ou renovar o arrendamento em condições mais favoráveis.” (in Diniz, Maria Helena, Tratado Teórico e Prático dos Contratos, Saraiva, v. 2, p. 358).

 

No caso de veículo automotivo, a instituição financeira, que está sujeita ao controle e fiscalização do Banco Central, adquire o bem do fornecedor, o qual é repassado a terceiro mediante o pagamento de contraprestações.

 

DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

 

Pedimos vênia, ainda, para citar a legislação aplicável: Lei n. 6.099/74; Decreto-lei n. 1960/82; Resolução n. 788/83; Decreto-lei n. 2.018/83; Resolução n. 980/84; Resolução n. 1.474/88; Resolução n. 1.686/90; Resolução n. 1.969/92; Carta Circular n. 2.325/92; Carta Circular n. 2.230/92; Resolução n. 2.309/96; Código Civil arts. 840 e segs.; Código de Defesa do Consumidor, Lei Federal n. 8.078/90.

O Código Civil determina nos arts. 840 usque 850, in verbis:

 

CAPÍTULO XIX

Da Transação

Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.

 

Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.

 

Art. 842. A transação far-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juízo, será feita por escritura pública, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz.

 

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

 

Art. 844. A transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível.

 

§ 1o Se for concluída entre o credor e o devedor, desobrigará o fiador.

 

§ 2o Se entre um dos credores solidários e o devedor, extingue a obrigação deste para com os outros credores.

 

§ 3o Se entre um dos devedores solidários e seu credor, extingue a dívida em relação aos co-devedores.

 

Art. 845. Dada a evicção da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida à outra parte, não revive a obrigação extinta pela transação; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos.

Parágrafo único. Se um dos transigentes adquirir, depois da transação, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a transação feita não o inibirá de exercê-lo.

 

Art. 846. A transação concernente a obrigações resultantes de delito não extingue a ação penal pública.

 

Art. 847. É admissível, na transação, a pena convencional.

 

Art. 848. Sendo nula qualquer das cláusulas da transação, nula será esta.

 

Parágrafo único. Quando a transação versar sobre diversos direitos contestados, independentes entre si, o fato de não prevalecer em relação a um não prejudicará os demais.

 

Art. 849. A transação só se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa.

 

Parágrafo único. A transação não se anula por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes.

Art. 850. É nula a transação a respeito do litígio decidido por sentença passada em julgado, se dela não tinha ciência algum dos transatores, ou quando, por título ulteriormente descoberto, se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transação.

 

 

DIFERENÇAS

 

O leasing é contrato de aluguel com opção de compra no final. O carro não fica em nome do comprador, mas permanece como propriedade do banco ou agência financeira até a quitação total do débito, constando no campo de observações do documento do carro (CRLV) o nome do arrendatário. As taxas de juros costumam ser mais baixas por não incidir o Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), mas a quitação tanto no fim do contrato quanto antecipadamente é mais complicada.

 

O CDC – Crédito Direto ao Consumidor é um empréstimo, em que o bem é colocado como garantia da dívida. O CRLV fica em nome do proprietário, constando no campo de observações a alienação fiduciária. Isso elimina nova transferência. Outra vantagem é que a baixa do gravame, depois de quitado o débito, é mais simples. Por outro lado, à taxa de juros é preciso somar o IOF. Na prática o leasing acaba tendo taxas menores por não incidir o IOF, mas isso é muito relativo, depende do banco e das condições do plano. Alguns acabam entendendo que o CDC é melhor opção, pois quando se acaba de pagar é só pedir ao banco para liberar o gravame. No leasing, fica-se mais preso ao banco, e a dificuldade da entrega amigável é, ainda, maior.

 

Em ambas as situações, quem está pagando o carro não consegue vendê-lo antes de quitar as prestações. Nos dois casos o carro fica com restrição à venda e não há como transferir.

 

A única hipótese de transferência é mediante a anuência do credor, vale dizer, só se o banco autorizar.

 

Ao consumidor resta, a saída, de negociar a quitação do débito com o futuro comprador. No mercado é comum quando se consegue um comprador, ele dá uma entrada equivalente ao pagamento das prestações restantes. Desta forma o banco ou a instituição financeira é comunicada que informa ao órgão executivo de trânsito e o carro fica liberado.

 

Já nos casos de inadimplência o risco é mesmo a perda do veículo. No leasing, como o carro é de propriedade do banco, este pode ingressar com uma ação de reintegração de posse; se for um CDC, como está alienado e funciona como garantia da dívida, pode haver uma ação de busca e apreensão. 

 

 

PRINCIPAIS DIFERENÇAS

 

No leasing o veículo fica em nome do banco, sendo o futuro proprietário um arrendatário. Não há contratos com prazos inferiores a 24 (vinte e quatro meses). O contrato só pode ser quitado antecipadamente depois de três meses ou de quitados 30% (trinta por cento) do valor do veículo. Para quitação entre três e vinte e quatro meses é preciso indicar um terceiro para a transferência ser efetivada, pois o veículo, por expressa disposição não pode ficar em nome do arrendatário.

 

Somente a partir de 24 (vinte e quatro) meses o contrato pode ser quitado antecipadamente e o veículo transferido para o arrendatário. Em todos os casos de quitação antecipada há multa de rescisão de contrato, que varia de 3% a 5% (por cento). Há outra importante observação a ser feita em relação ao contrato de leasing. Como o retorno pago e os ganhos dos agentes financeiros costuma ser maior neste tipo de operação, é muito comum na praça a indicação deste tipo de operação.

 

 

 

 

 

 

 

NO CDC

 

O carro fica em nome do proprietário, alienado à instituição financeira. Há contratos para todos os prazos e o veículo pode ser quitado em qualquer época. Recentemente, alguns bancos começam a cobrar multa por rescisão de contrato, em torno de 5% do saldo devedor ou R$ 400,00 (valor mínimo). No valor da taxa de juros, incide o imposto IOF, que foi, inclusive, majorado pelo Governo Federal, após a extinção da CPMF.

 

 

DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA, LEASING, CDC E BUSCA E APREENSÃO

 

 

Chamamos alienação fiduciária em garantia ao contrato o processo pelo qual o devedor, chamado de fiduciante:  aquele que compra um bem a crédito, transfere ao credor, chamado de fiduciário: aquele que possui o crédito, a propriedade temporária e a posse indireta de coisa móvel, dada como garantia da dívida, encerrando-se a obrigação com o adimplemento, ou seja, com o pagamento da dívida garantida, que implica a devolução do bem (inteligência do art. 66 da Lei nº. 4.728/65, com a redação do Decreto-lei nº. 911/69).

 

O comprador fica, neste caso, possuidor direto e depositário, com todas as responsabilidades e encargos civis e penais, mas para possuir o bem definitivamente, deve quitar a dívida antes.

 

O Novo Código Civil (Lei Federal nº. 10.406/2002) trouxe uma inovação à respeito da alienação fiduciária em garantia, ao regulamentar a propriedade fiduciária em seus arts. 1.361 a 1.368.

 

A alienação fiduciária em garantia de bens móveis, introduzida nas leis brasileiras pela Lei nº. 4.728/65, conforme alterada pelo Decreto-lei nº. 911/69, tem sido largamente utilizada como instrumento de garantia de financiamentos bancários, principalmente no financiamento de automóveis.

 

As características básicas do procedimento da alienação fiduciária, estabelecidas pelo art. 66 da Lei nº. 4.728/65, são idênticas às da propriedade fiduciária.  Trata-se, em ambos os casos, da transferência da propriedade resolúvel, ou seja, que pode vir a ser revogada, de bens móveis pelo devedor ao credor, como garantia de obrigações assumidas pelo devedor junto ao credor.  

 

Com a constituição da propriedade fiduciária ocorre, ainda, o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto do bem, enquanto o credor permanece com a posse indireta do bem, uma vez que este pode ser retomado por meio da não quitação da dívida.  

 

Dessa forma, as expressões propriedade fiduciária e alienação fiduciária se confundem, podendo ser utilizadas indistintamente para designar o mesmo instituto jurídico.  Uma vez admitida a referida interpretação da expressão, deve-se ressalvar que os dispositivos processuais relacionados com a alienação fiduciária introduzidos pelo Decreto-lei nº. 911/69 permanecem em vigor, de acordo com os termos do art. 2.043 do Novo Código Civil, o qual estabelece que permanecem em vigor as disposições processuais constantes de leis cujos preceitos de natureza civil tenham sido incorporados ao Novo Código Civil.

 

Mas, em resumo, a alienação fiduciária é uma modalidade do direito de propriedade, ou seja, é direito real, mas  está dentro do direito de propriedade.  Pode-se dizer, também, que é modalidade de propriedade com a intenção de garantia, uma vez que, como sabemos, não poderia haver direito real sem prévia estipulação em lei. 

 

No dia-a-dia, o Despachante Documentalista deve perceber que a alienação fiduciária acontece quando um comprador adquire um bem a crédito.  O credor, ou seja, aquele que oferece o crédito, toma o próprio bem em garantia, de forma que o comprador fica impedido de negociar o bem com terceiros.  No entanto, o comprador pode usufruir do bem. 

 

No Brasil, essa modalidade de crédito é comum na compra de veículos ou de imóveis.  No caso de veículo, a alienação fica registrada no documento de posse do mesmo e, no caso de imóvel, é comum que a propriedade definitiva, atestada pela escritura, só seja transmitida após a liquidação da dívida. Em ambos os casos, o comprador fica impedido de negociar o bem antes da quitação da dívida, mas pode usufruir dele.

 

Para sua constituição, a alienação fiduciária requer instrumento escrito (público ou particular), que só valerá contra terceiros quando houver seu assento no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículo, no órgão executivo de trânsito, fazendo-se a devida anotação no Certificado de Registro do Veículo – CRV.

 

Em se tratando de imóveis, área em que também pode atuar o Despachante Documentalista, seu assento será feito no serviço de registro de imóveis (Registro Imobiliário) competente (Lei nº. 9.514/97, arts. 23 e 9º, parágrafo único; Lei nº. 6.015/73, arts. 167, inc. I e 35).

 

Em ambos os casos, sem o registro competente, haverá direito de crédito somente, e não direito real, ou seja, propriedade fiduciária.

 

Nos casos de inadimplemento, deve o credor recorrer ao Decreto-lei nº. 911/69, o qual vislumbra quatro medidas eficazes para a realização do valor da dívida. No entanto, em todas, a lei apenas faculta a opção, sendo que poderá também o credor se valer de artifício diverso, lícito, e que não cause dano nem a indivíduos, coletividade ou à sociedade, como é o caso da ENTREGA AMIGÁVEL DE VEÍCULO ainda a ser melhor explicitada.

 

RECENTES ALTERAÇÕES NA LEI DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E NA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO

 

A alienação fiduciária é uma modalidade contratual em que o comprador transfere a propriedade do bem como garantia do financiamento; contudo, essa transferência tem apenas caráter fiduciário.

 

Assim, quem está concedendo o financiamento fica apenas com a propriedade fiduciária (domínio que pode ser revogado) e com a posse indireta, permanecendo o devedor como possuidor direto da coisa, até completar o pagamento da última prestação.  

 

Se, no decorrer da execução do contrato, o devedor não cumpre com sua obrigação de pagar o financiamento, a propriedade é consolidada no patrimônio do credor.

 

Uma vez consolidada essa propriedade, o credor pode promover a venda do bem, tendo autorização para apropriar-se do valor correspondente ao seu crédito.

 

Na versão originária do Decreto-lei n°. 911, de 1º. de outubro de 1969 (que estabelece normas de processo sobre alienação fiduciária), a eficácia da consolidação da propriedade e da posse plena ocorria no momento em que o juiz proferia a sentença no processo da ação de busca e apreensão (parágrafo 5º. do art. 3º. na versão original).  Era a sentença, portanto, que produzia os efeitos constitutivos da consolidação, sendo que antes disso o credor não podia promover a venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente. 

 

Mesmo eventualmente, já na posse dele, por força de decisão (liminar) concessiva da retomada e executada no início do processo, o credor não podia se desfazer do bem, ou seja, não podia vendê-lo a terceiros para reaver o valor do seu crédito.

 

Atualmente, graças à mudança legislativa proporcionada pela Lei n°. 10.931/04, a consolidação da propriedade e posse plena do bem em favor do credor ocorre logo no início do processo, exatamente cinco dias após o cumprimento da liminar que determina a sua retomada, como indica a nova redação do parágrafo 1º., do art.  3º. do Decreto-lei n°. 911/69:

 

"Artigo 3º. § 1º. Cinco dias após executada a liminar mencionada no conteúdo, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária".

 

Como observamos, o bem móvel retomado consolida-se desde o princípio no patrimônio do credor-fiduciário, quando não paga a dívida no prazo de cinco dias seguintes.  Neste caso, o credor fica autorizado a dispor do bem como quiser e como lhe for de melhor proveito.  

 

Ultrapassado esse prazo inicial, o devedor-fiduciante não mais tem como impedir a consolidação da propriedade e posse plena em favor do credor, situação que autoriza este último, não apenas a vender o bem, mas também a permanecer com ele como integrante de seu patrimônio, para o fim que desejar. 

 

Pelas regras atuais, a propriedade e posse plenas se consolidam antecipadamente, havendo uma integração "do bem no patrimônio do credor fiduciário", providenciando-se, quando necessário, a expedição de novo certificado de propriedade em seu nome ou de terceiro por ele indicado.  Ocorrendo a consolidação em seu favor, o proprietário fiduciário passa a desfrutar de todos os benefícios que os atributos da propriedade plena lhe conferem, como o direito de usar, gozar e dispor do bem.

 

No caso, por exemplo, de o bem financiado ser um veículo automotor, a execução da liminar de busca e apreensão já possibilita ao credor (não paga a dívida nos cinco dias seguintes) a dispor do bem retomado como bem integrante do seu patrimônio, podendo revendê-lo para recuperar seu crédito ou simplesmente ficar com ele para uso próprio.  Para tanto, o órgão executivo de trânsito – DETRAN´s - onde o veículo estiver registrado expede novo certificado de propriedade em nome do credor ou de terceiro por ele indicado (parte final do parágrafo 1º.).

 

Isso somente se tornou possível porque a Lei n°. 10.931/04, a par de alterar normas processuais (do procedimento da ação de busca e apreensão, disciplinado pelo Decreto-lei n°. 911/69), também produziu uma alteração sobre normas de natureza material, presentes na Lei n°. 4.728, de 14 de julho de 1965, que disciplina o mercado de capitais. 

 

O art. 1.364 do Código Civil determina que vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, o bem a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo (diferença), se houver, ao devedor.

  

É possível, ainda, que um terceiro interessado, pague o débito do devedor-fiduciante.  Neste caso, este se qualificará como pleno direito, no crédito e na propriedade fiduciária.

 

AINDA SOBRE O LEASING

 

O leasing, por sua vez, nada mais é que a cominação do financiamento com o instituto da locação, atentando-se ao fato de que, formalmente, deve ser visto como um negócio unitário e não como a mistura de vários contratos.

 

Trata-se de contrato mediante o qual um interessado, pretendendo utilizar coisa móvel, faz com que a instituição financeira o adquira em seu lugar, alugando-o posteriormente e sendo facultado que ao final do contrato opte por: devolver o bem, renovar o contrato ou então, comprar pelo preço residual.

 

Na prática, o leasing tradicional vem sendo tratado pelas Instituições Financeiras para aceitar qualquer tipo de bem onde sua evolução a curto prazo não comprometa o contrato, como é o caso de veículo. Isto porque, trata-se de contrato de execução diferida, ou seja, que oferece tríplice escolha ao final e além disso, um negócio jurídico sujeito às vicissitudes normais da mercancia e da economia dotada de vitalidade e dinâmica. 

 

Vale salientar, que o contrato de leasing se caracteriza por contrato de adesão, sendo assim, protegido pelo Código de Defesa do Consumidor e toda a proteção contratual estabelecida nos artigos 46 a 54 da Lei 8048/90. Ademais, seu tratamento legislativo é dado pela Lei n. 6099/74, inclusive no que tange os fins tributários.

 

Logo, é de se notar que não existe configuração plena de um ou outro contrato, devendo-se atentar a cada fenômeno particularmente. Mais que isso, considerando a função social do contrato como um meio de auxiliar a negociação, a buscar sempre o equilíbrio das forças, de modo justo e o mais claro possível.

 

CDC (CRÉDITO DIRETO AO CONSUMIDOR)

 

São financiamentos concedidos pelos Bancos, ou pelas chamadas Financeiras, a pessoas físicas ou jurídicas, para aquisição de bens ou serviços. A quitação do financiamento é feita normalmente em prestações mensais, iguais e sucessivas. Além de juros, é cobrado IOF de 0,5% ao mês (limitado a um total de 6%) para pessoas físicas e 1% ao mês (até o limite de 12%) para pessoas jurídicas. 

 

Sua contratação é simples e rápida. O denominado CDC – Crédito Direto ao Consumidor é uma alternativa de financiamento de veículos leves e pesados, máquinas e equipamentos médicos e odontológicos, equipamentos de informática, serviços diversos, entre outros. Os prazos variam entre 1 e 48 meses, de acordo com o bem financiado, conforme acima esboçado.

 

DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO

 

A Ação de Busca e Apreensão trata-se de um procedimento cautelar específico (ação), destinado à busca e apreensão de pessoas ou coisas do poder de quem a detenha ilegalmente, a fim de que a mesma seja guardada, cabendo, ao juiz, a decisão sobre a quem a mesma deve ser entregue em definitivo.  Trata-se de ação cautelar prevista nos arts. 839 a 843, do Código de Processo Civil. 

 

Não existem controvérsias normativas acerca da busca e apreensão, e os autores compartilham do entendimento de que ela consiste de 2 atos: procurar e apreender a coisa móvel ou a pessoa, sendo inaplicável a medida a qualquer bem imóvel.

 

Como conceito geral, a busca e apreensão é medida preventiva ou preparatória, que consiste no ato de investigar e procurar, seguido de tomada de posse da coisa, ou pessoa que é objeto da investigação judicial ou policial (arts. 240 e segs. do Código de Processo Penal e arts. 839 e segs. do Código de Processo Civil).

 

Contudo, o Despachante Documentalista irá se deparar em seu dia-a-dia, exercendo sua profissão, com a busca e apreensão de bens sob a alienação fiduciária regulada pelo decreto-lei nº. 911/69, que diferencia bastante daquela regulada pelo código de processo civil.  

 

Isto porque na alienação fiduciária, como exposto acima, a apreensão do bem tem, de imediato, a intenção de oferecer uma compensação ao credor e, por ser um procedimento autônomo, esgota-se a pacificação social (poder de dizer o direito), além de ter como objeto apenas coisas, ou seja, bens que foram alienados (vendidos) ao devedor fiduciário, como por exemplo, automóveis.

 

Na busca e apreensão decorrente da alienação fiduciária a liminar é obrigatoriamente concedida no início da ação, mediante simples prova de atraso ou da falta de pagamento do devedor fiduciário, sem justificativa ou pronunciamento do requerido, bastando, apenas, que este não cumpra o contrato.

 

O Despachante Documentalista deve saber alertar o seu cliente de que, se o objeto do contrato, por exemplo, um veículo automotivo, não tiver sido encontrado, esteja em mãos de terceiros ou, ainda, a entrega tenha sido recusada ao oficial de justiça, o credor dispõe de meios para constranger o devedor.  

Dentre eles, o credor pode requerer ao juízo a conversão da busca e apreensão em ação de depósito, que poderá implicar na prisão do devedor – prisão civil.

 

Além disso, o Despachante Documentalista deve observar que a prova da alienação fiduciária só é admitida por escrito, e o contrato, público ou particular, deverá ser obrigatoriamente arquivado no serviço notarial de títulos e documentos do local do domicílio do credor, sob pena de não valer contra terceiros, independente de seu valor.

 

FEITAS ESSAS RELAVANTES E NECESSÁRIAS CONSIDERAÇÕES ADENTRAMOS PROPRIAMENTE NO TEMA DA ENTREGA AMIGÁVEL

 

DA ENTREGA AMIGÁVEL

 

A ENTREGA AMIGÁVEL nada mais é que uma transação extrajudicial. 

 

Pode-se dizer que este tipo de transação impede que as partes recorram ao Judiciário pra resolver uma demanda já existente. 

 

Em outras palavras, compreende uma composição legal entre as partes, mediante concessões recíprocas, que no caso da ENTREGA AMIGÁVEL, traduz-se pela entrega do veículo financiado através da quitação, refinanciamento ou até restituição, se houver, do valor da dívida. 

 

Na ENTREGA AMIGÁVEL cada parte irá abrir mão de parcela de seus direitos para impedir ou pôr fim a um conflito de interesse latente acerca do inadimplemento de um contrato de financiamento de veículo.

 

Há de se convir, neste contexto, que o inadimplemento pode derivar de vários motivos, entre eles e o mais comum, da vulnerabilidade a que está submetido o consumidor diante das profundas alterações sofridas dentro de sua órbita econômica e financeira.

 

O termo de ENTREGA AMIGÁVEL é instrumento particular, sem necessidade de forma sacramental, visto que o importante é seu conteúdo contratual absolutamente válido e eficaz.

 

COMO FUNCIONA A ENTREGA AMIGÁVEL NOS PRINCIPAIS BANCOS NA ATUALIDADE?

 

Atualmente, em caso análogo ocorrido juntamente à BV Financeira, a devedora, antes mesmo de ser citada na Ação de Busca e Apreensão, apresentou a proposta de entrega amigável dentro dos ditames legais, a qual, foi aceita de imediato tendo em vista as vantagens que esta apresentou para ambas as partes. Não obstante, houve a desistência nos autos de Busca e Apreensão sem prejuízo algum. 

 

A assessoria de imprensa do Banco Finasa também já se pronunciou no sentido de o banco sempre tentar um acordo antes de qualquer medida judicial, inclusive, frisou ao informar que o procedimento de Busca e Apreensão é usado somente em último caso.

 

No Banco HSBC, o princípio é exatamente o mesmo. Se o consumidor quiser, poderá devolver o veículo amigavelmente ou refinanciar a dívida, o que for melhor pro cliente.

 

Entende-se, portanto, que a Financeira está apta a receber o veículo amigavelmente, como um forma de acordo entre as partes, sem precisar recorrer ao Judiciário para tanto. Fonte:http://blog.estadao.com.br/blog/advdefesa/?title=posso_devolver_o_carro_financiando&more=1&c=1&tb=1&pb=1.

 

É NECESSÁRIA HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL PARA REALIZAR A ENTREGA AMIGÁVEL?

 

Entendemos que não. Afirmamos mais: é ilegal a exigência de homologação judicial de entrega amigável já realizada entre as partes.

 

O art. 5º., inc. II da Constituição Federal dispõe o que segue:

 

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

 

(...)

 

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

 

É notável, em nosso ordenamento jurídico, que não existe lei que regule o negócio da ENTREGA AMIGÁVEL DE VEÍCULO, bem como não existe lei que o proíba. Tal instituto tem natureza jurídica de transação judicial e como tal, a ausência de homologação não inibirá seus efeitos, pelo contrário, por se tratar de um contrato, deve estar inserido na esfera e na proteção do Direito Contratual.

 

O contrato ocorre entre particulares, agentes capazes, objeto lícito e versa sobre direitos disponíveis, logo, não havendo nulidade quanto à forma escolhida e frisando o fato de que na ENTREGA não existe formalidades, tem-se como imprescindível a homologação judicial.

 

No Código Civil:

 

Art. 842. A transação far-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juízo, será feita por escritura pública, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz.

 

Ademais, não há que se falar em direitos contestados em juízo no caso em tela, uma vez que não existe processo. 

 

Decisões neste sentido confirmam que a partir do momento que existe um acordo apto a surtir efeitos entre as partes, não existe interesse processual para sua homologação em juízo, vejamos:

 

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO - FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. A homologação judicial das transações entre interessados, mesmo que assegurada pelo ordenamento jurídico, não prescinde da verificação das condições da ação, dentre elas o interesse processual. Assim, se a prestação jurisdicional não trará qualquer utilidade para as partes, impõe-se o indeferimento do pedido. Agravo improvido. (AI n. 1.0024.97.087332-9/001, 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, Relator: Cláudio Costa, julgado em 16/12/2005).

 

Da mesma forma, e considerando a entrega amigável com natureza jurídica de transação extrajudicial, temos:

 

TRANSAÇÃO - EFEITO DE COISA JULGADA ENTRE AS PARTES - RECURSO PROVIDO. No plano substantivo, a transação tem plena eficácia independentemente do ato processual de homologação; constitui-se, desde logo, negócio jurídico e produz entre as partes efeito de coisa julgada.(AI n.114647000, 26ª Câmara de Direito Privado, Relator: Renato Sartorelli, julgado em 28/01/2008).

 

A transação constitui ato jurídico bilateral e é equivalente jurisdicional da sentença, tendo o efeito de compor a lide, sem intervenção do juiz. A sua eficácia independe da sentença, posto que no plano substantivo, a manifestação de vontade tem validade, mesmo sem aquele ato processual.(AI 5241250/4,4ª Câmara, Relator: Moura Ribeiro, julgado em 17/03/1998).

 

Não obstante estas decisões, há de se atentar ao fato de que qualquer demanda levada ao Judiciário depende de outros fatores que não apenas a manifestação da vontade de partes formalizadas em um contrato.

 

Logo, não há que se falar em ‘exigência de homologação’, uma vez que esta, além de desnecessária e sem respaldo legal, depende de recursos financeiros  como custas e contratação de advogado pelas partes. Tais obstáculos tendem a inviabilizarem a Entrega Amigável, pois se estamos nos baseando no fato de que o devedor não tem mais condições de pagar pelo financiamento, bem como, deverá se desfazer do bem para não ter maiores prejuízos patrimoniais, é porque sua limitação financeira se faz preeminente.

 

DA DOCUMENTAÇÃO

 

O CRV (Certificado de Registro do Veículo) é a comprovação de que o veículo tem registro no órgão de trânsito do Estado em que reside o proprietário. É através dele que se consegue a transferência de propriedade do veículo a outra pessoa, por isso deve ser guardado com zelo, nunca no interior do veículo. Em seu verso estão os campos que devem ser preenchidos no momento que se der essa transferência.

 

CRLV (Certificado de Registro e Licenciamento do Veículo) é o documento emitido pelo DETRAN em datas específicas, de acordo com a placa do veículo, no momento em que se faz o licenciamento anual. Este documento atesta que o proprietário está em dia com as exigências legais, como o pagamento de taxas e multas. Ao contrário do CRV, deve permanecer sempre com o motorista e sua habilitação. E em seu verso está registrado o pagamento do seguro obrigatório.

 

REGISTRO DO CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

 

No CRLV, o veículo aparecerá como registrado em nome da pessoa, porém com cláusula de que se encontra vinculado ao contrato fiduciário. Entende-se que seu registro em cartório não é necessário visto que não é requisito de validade do negócio jurídico. 

 

Todavia, somente terá validade perante terceiros depois de devidamente registrado em cartório. Mas, com a simples anotação da alienação no documento, a publicidade poderá ser até mesmo mais eficaz que o registro uma vez que, qualquer interessado em adquirir o veículo poderá verificar a situação do bem através dos meios tradicionais, bem como a internet.

 

DA ADMINISTRAÇÃO DO TRÂNSITO

 

No contexto do parecer importante explanar acerca da administração de trânsito, pois, a comprovação da aplicação das regras jurídicas aplicadas à entrega amigável, passa pelas regras da administração de trânsito.

 

Administração de trânsito, nas palavras de Cássio Matos Honorato: "(..) é um conjunto de órgãos, compreendendo um conjunto de funções, que executam uma série de atribuições para a consecução dos objetivos do governo em relação ao trânsito, ou seja, em relação à utilização das vias terrestres."

 

A composição e atribuição de competências do Sistema Nacional de Trânsito, que é composto pelos órgãos da administração de trânsito, está relacionada no capítulo II, art. 5º a 25 do CTB. 

 

Desta forma, conforme art. 7º do CTB, os órgãos de composição do Sistema Nacional de Trânsito são os seguintes:

 

I) O Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, coordenador do sistema e órgão máximo normativo e consultivo.

II)    Os Conselhos Estaduais de Trânsito - CETRAN e o Conselho de Trânsito do Distrito Federal – CONTRANDIFE, órgãos normativos, consultivos e coordenadores.

III)   Os órgãos e entidades executivos de trânsito da União (art. 19), dos Estados, do Distrito Federal (art. 22) e dos Municípios (art. 24). 

IV)    Os órgãos e entidades executivos rodoviários da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 21).

V) A  Polícia Rodoviária Federal (art. 20). 

VI)    As Polícias Militares dos Estados e do Distrito Federal.  

VII)   As Juntas Administrativas de Recursos de Infrações – JARI.

 

Assim, o Sistema Nacional de Trânsito - SNT é constituído por órgãos normativos, executivos e julgadores.

 

São órgãos normativos (e consultivos):

 

     - o CONTRAN;

     - o CETRAN; e

     - o CONTRANDIFE.

 

São órgãos executivos, em sentido amplo: 

 

- o DENATRAN (como órgão máximo executivo de trânsito da União);

- os órgãos executivos de trânsito dos estados (geralmente denominados DETRAN e  CIRETRAN), do Distrito Federal e dos Municípios;

- o DNER (como órgão executivo rodoviário da União);

- os DER (Departamentos de Estrada de Rodagem, como órgão rodoviário dos estados);

- os órgãos rodoviários do Distrito Federal e dos Municípios;

- o Departamento de Polícia Rodoviária Federal e dos Municípios;

- o Departamento de Polícia Rodoviária Federal (DPRF); e

- as Polícias Militares. 

 

São órgãos julgadores:

- as Juntas Administrativas de Recursos de Infrações (JARI). 

 

O CTB, conforme seu art. 161, enquadrou as resoluções do CONTRAN como normas jurídicas infra-legais, ou seja, que compõem de forma efetiva a relação das normas da legislação de trânsito necessitando, portanto, serem observadas e respeitadas, devendo o infrator sofrer as devidas penas administrativas.

 

Como se percebe, em nenhum momento, os órgão e departamentos da administração de trânsito versaram sobre a entrega amigável de veículo automotivos. E nem poderiam, diga de passagem. Daí, resulta, também, a inconsistência e ilegalidade da medida do órgão executivo de trânsito do Estado-membro de Goiás que obriga a homologação judicial para os casos de entrega amigável de veículos.

 

DAS MODALIDADES DE EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES E SUA PLENA APLICABILIDADE NA ENTREGA AMIGÁVEL

 

As obrigações se extinguem naturalmente pelo seu pagamento, porém pode acontecer a inexecução, ou seja, a não satisfação do direito de crédito originado no contrato pactuado, sendo atribuído a este fato o nome de inadimplemento. Quando esta situação ocorre nos contratos acima citados, abre-se ao devedor inadimplente, a possibilidade de imediata transação com o banco ou a instituição financeira de entrega amigável do veículo.

 

A essa inexecução, chamada também de atraso ou retardamento, dá-se o nome de mora. O art. 955 do Código Civil estabelece que a mora existe quando o devedor não paga ou o credor não recebe, por culpa exclusivamente sua, o objeto da prestação jurídica, no tempo, lugar e pelo modo convencionado. 

 

Este instituto apresenta como pressupostos a inexecução da obrigação, o vencimento da dívida, a culpa do devedor e a viabilidade da prestação. A mora pode ser ocasionada por qualquer uma das duas partes da relação jurídica, tanto o credor como o devedor e seus efeitos são o surgimento do dever de indenizar e a perpetuação da obrigação. Para que ocorra a extinção da mora é preciso que seja purgada ou que não seja mais possível a realização do dever de prestar. 

 

Sobre a purgação o art. 959 do Código Civil estabelece três situações: a primeira, figura por parte do devedor; a segunda pelo credor; e a terceira por ambos. 

 

Neste último modo de extinção, vale salientar que nos casos de ser a mora conseqüente de inexecução culposa, o credor ou devedor, quando esta for atribuída a um fato inevitável, imprevisível ou irresistível, não concorrem para sua configuração, pois esses feitos tornaram impossível a execução da obrigação. 

 

TRANSAÇÃO: Meio possível para resolução de imbróglios decorrentes do inadimplemento, consiste no negócio jurídico bilateral pelo qual os transigentes, mediante concessões de ambas as partes, encerram um litígio decorrente do inadimplemento contratual, ou impedem que ele surja. 

 

Apresenta a transação natureza contratual, tendo como elementos de sua formação: a) um litígio já existente ou a existir futuramente, b) intenção das partes em resolvê-lo; e, c) concessões bilaterais.

 

Os tipos de transação são basicamente dois: a transação judicial e a transação extrajudicial, a primeira recaindo sobre os direitos contestados em juízo e a segunda nascendo para evitar o processo, justamente, a que aludimos no presente parecer.

 

A transação extrajudicial tem por conceito evitar-se o processo, caro e moroso para a parte. Assim, descabida a exigência do órgão executivo de trânsito de exigir a homologação judicial de entrega amigável.

 

A transação tem por objeto, principalmente, bens materiais, não sendo possível recair sobre bens imateriais da pessoa contratante, assim, não pode haver transação sobre o estado da pessoa e o direito de família, nada impedindo, porém, que ela ocorra sobre os bens patrimoniais resultantes da liquidação daqueles extra-patrimoniais. 

 

A transação pode produzir entre as partes envolvidas efeito de coisa julgada e será nula quando já existir sentença que pôs fim a lide processual, se iniciada, bem como quando acontecer erro essencial quanto a pessoa e quanto ao objeto. 

 

CONCLUSÃO

 

Por tudo o que acima foi exposto observa-se que a ENTREGA AMIGÁVEL, de veículo automotivo, financiado na modalidade de leasing ou de CDC – Crédito Direto ao Consumidor pode ser objeto de transação extrajudicial, sendo desnecessária a homologação judicial, aliás, um contra-senso, até para o instituto da transação, que novo Código Civil ganhou o status de contrato. Ademais, tem o consumidor o direito de proceder à entrega amigável do veículo por transação extrajudicial, porque mais prática e menos onerosa. Trata-se no fundo de direitos difusos e coletivos porque o Código de Defesa do Consumidor - CDC tem ampla aplicação aos contratos de financiamento, e no fundo, quem está sendo prejudicado, com a exigência da homologação da entrega amigável é o consumidor. Como se isso não bastasse não existe norma de direito positivo que possa apoiar a exigência do órgão executivo de trânsito sobre a necessidade de homologação judicial de entrega amigável, tendo em vista, a mesma ser caracteriza em sua natureza jurídica como contrato, sendo, em verdade uma transação extrajudicial. É ilegal, ainda, sob o aspecto do direito processual, pois, faltará uma condição da ação, qual seja, o interesse de agir, para de propor uma demanda, objetivando-se a homologação judicial, ou seja, irá se formular pedido, ao que não mais de tem interesse de agir, porque a transação, instituto de direito civil, já operou no mundo fenomênico entre as partes, e, conforme jurisprudência colacionada, já existe neste caso efeito de coisa julgada entre as partes, pois, no plano substantivo, a transação tem plena eficácia e independe de ato processual do Juiz de Direito para homologação. Incabível, ainda, a exigência porque nos casos de entrega amigável o negócio jurídico acaba por produzir entre as partes efeito de coisa julgada e não existe lei, no Brasil, ou menos normas e regulamentos no Sistema Nacional de Trânsito a amparar a exigência de homologação judicial, para os casos de entrega amigável e, ainda, que norma infra-legal fosse editada, até em forma de portaria, a mesma seria ilegal, porque, somente lei ordinária, pode regular a transação extrajudicial e não compete aos órgãos de trânsito regulamentá-los.

 

É o nosso parecer, s.m.j.

 

São Paulo (SP), quarta-feira, 29 de outubro de 2008.

 

 

Rodolfo Cesar Bevilácqua

OAB/SP 146.812