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Parecer CFDD/BR – CJ - n° 001/2009.

Parecer CFDD/BR – CJ - n° 001/2009.

 

 

Referente a esclarecimentos sobre os pedidos de credenciamento de despachantes cassados anteriormente à vigência da Lei Federal nº. 10.602, de 12 de dezembro de 2002.

 

 

Consulta-nos o Conselheiro Diretor Presidente do Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas do Estado de São Paulo - CRDD/SP sobre qual tratamento jurídico mais adequado para os casos de punição administrativa de cassação dos despachantes de São Paulo, credenciados na forma da Lei Estadual nº. 8.107/1992 pelo DIRD, e também, cassados por este órgão.

 

A Lei Federal nº. 10602/2002 outorgou atribuições aos Conselhos de Despachantes Documentalistas – CRDD´s para fixação de norma para o regular exercício da profissão. 

 

Eis o que determina o art. 7°. da referida lei:

 

Art. 7o. As atuais diretorias do Conselho Federal e dos Regionais serão substituídas, no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, a contar da publicação desta Lei, por membros eleitos por sufrágio do qual participarão profissionais alcançados pelo disposto nesta Lei já habilitados a atuar junto a órgãos públicos, cuja inscrição junto ao respectivo Conselho fica assegurada.

 

A Lei Federal nº. 10602/2002 determina em seu art. 2º.:

 

Art. 2º. A organização, a estrutura e o funcionamento do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Despachantes Documentalistas serão disciplinados em seus estatutos e regimentos, mediante decisão do plenário de seu Conselho Federal, composto  pelos representantes de todos os seus Conselhos Regionais.

 

O Art. 18, inc. V do Estatuto do Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas do Estado de São Paulo – CRDD/SP, informa:

 

Art. 18. Compete ao Diretor de Cadastro e Registro Profissional (DICAR):

(...)

V – Emitir pareceres sobre assuntos de interesse do CRDD/SP em matéria pertinente a sua área de atuação.

 

Quanto ao registro e credenciamento de Despachante Documentalista o Art. 13 do Estatuto do Conselho Federal, estabelece:

 

Art. 13 - Serão inscritos no CFDD/BR e registrados nos CRDD’s os seguintes Profissionais:

I - os possuidores de diploma obtido em curso em nível de 3º. (terceiro) grau de Despachante Documentalista, oficialmente autorizado, ou reconhecido pelo Ministério da Educação e homologados pelo Conselho Federal;

II – Enquanto não seja criado e autorizado pelo Ministério da Educação Cultura e Desportos curso de formação profissional, em nível de 3º. grau, atendidas as necessidades de mercado o Conselho Nacional Pleno do Conselho Federal de Despachantes Documentalistas do Brasil [CFDD/BR] emitirá Instrução Normativa, estabelecendo critérios à inscrição e registro de novos Despachantes Documentalistas em todo o território nacional, anuentes os CRDD’s.

 

III - os que até dia de publicação da Lei nº 10.602, de 12 de dezembro de 2002, estavam, comprovadamente, no exercício das atividades próprias dos Profissionais de Despachante Documentalistas e similares.

 

Dessa forma, o interessado, se o desejar, deverá cumprir e apresentar os documentos exigidos para o competente registro junto ao CRDD/SP, comprovando a sua condição de despachante documentalista, com direito adquirido, isto é, comprovar por documentos ou certidões de órgão da administração direta ou indireta que já exercia a, então, função delegada, de despachante documentalista, que em São Paulo era regida pela LEI ESTADUAL Nº. 8.107/1992, que foi revogada (ab rogada), pela LEI FEDERAL Nº. 10.602/2002.

 

O cadastro do despachante documentalista é o exercício de um direito adquirido (aquele que já se incorporou ao patrimônio da pessoa) àqueles despachantes que já possuíam esse status na data de 12 de dezembro de 2002, pelo advento da Lei nº. 10.602/02, na forma do art. 7º. 

 

O Conselho Federal dos Despachantes Documentalistas do Brasil – CFDD/BR firmou entendimento de que somente têm direito adquirido ao exercício da profissão de despachante documentalista os despachantes que já exerciam a então denominada atividade delegada em período anterior ao advento da Lei nº. 10.602/02. É imperioso que a comprovação se faça no momento da inscrição em conformidade com o art. 7º. da referida lei e cumprindo os demais requisitos legais dos CRDD´s.

 

A maioria dos profissionais atingidos pela referida legislação atuava e ainda atua na área de trânsito, exercendo função delegada junto aos DETRAN’s - Departamentos Estaduais de Trânsito. Esses profissionais são detentores em sua esmagadora maioria de um diploma ou de um ato administrativo expedido por algum ente público, normalmente autarquia, deferindo-lhe o direito ao exercício da então atividade delegada dentro dos municípios ou dos Estados-membros. Desta forma é necessária à apresentação do título (diploma) no qual o Conselho Federal reconhece este profissional com direito adquirido. Porque somente serão inscritos nos quadros do Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas os profissionais possuidores de diploma de despachante expedidos na forma das leis estaduais nos Estados-membros onde o exercício da então, atividade delegada, era regulado por lei ou ato administrativo. Os despachantes que, até a data do início da vigência desta Lei nº. 10.602/02, tenham comprovadamente exercido atividades próprias dos profissionais despachantes, nos termos estabelecidos na CBO, pelo Ministério do Trabalho e Emprego - MTE e aos que comprovem documentalmente por certidão e demais documentos que atuavam junto aos órgãos públicos da Administração Pública direta ou indireta. 

 

Como se vê quem normatizou a atividade do despachante documentalista foi o próprio Ministério do Trabalho, desde 2002, o mesmo ano em que a Lei dos Despachantes Documentalistas foi promulgada, remetendo essa incumbência para os Estatutos dos Conselhos Federal e Regionais de Despachantes Documentalistas

 

Deste desiderato pode-se afirmar que existe a profissão de despachante documentalista, mas não existe a profissão específica de despachante de trânsito. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 1.717-6 – DF, restou patente, tanto na decisão do plenário de 22 de setembro de 1999, quanto no mérito, em 07 de novembro de 2002, que o art. 58, da Lei nº. 9.649/98 é inconstitucional. O Supremo Tribunal Federal, portanto, firmou posição no sentido de que os conselhos de normatização e fiscalização profissional são autarquias, por exercerem atividade de polícia administrativa, que é indelegável a pessoas jurídicas de direito privado.

 

Não há dúvida de que os conselhos de fiscalização profissional exercem atividade de polícia administrativa por outorga da União. Por outro lado, e isso é extremamente importante também, em razão de sua natureza, por representarem a mais clara expressão do poder estatal, as atividades de polícia não podem ser delegadas a particulares, mesmo porque, como reconhece a doutrina, gozam elas de coercibilidade e auto-executoriedade, atributos que são desconhecidos, como regra, nas relações de direito privado. 

 

Especificamente para os casos onde o profissional exercia a profissão mas, foi posteriormente cassado, ou seja, sofreu punição disciplinar, isto é, foi cassado por determinação da autoridade administrativa do SFD – SERVIÇO DE FISCALIZAÇÃO DO DESPACHANTE, DIRD, na forma da Lei Estadual nº. 8.107/1992, com decisão publicada no Diário Oficial do Estado do Estado-membro de São Paulo, tomada em Processo Administrativo Punitivo é de rigor observar em primeiro lugar a questão do lapso temporal.

 

O ATO JURÍDICO PERFEITO

 

É relevante, também, a observação de que até a vigência da Lei Federal nº. 10.602, de 12 de dezembro de 2002, o credenciamento na forma da lei revogada nº. 8.107/1992, caracteriza-se como ato jurídico perfeito. 

 

O ato jurídico perfeito é aquele já realizado, acabado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, pois já satisfez todos os requisitos formais para gerar a plenitude dos seus efeitos tornando-se, portanto, completo ou aperfeiçoado.

 

Entendemos que ocorrendo a cassação com data anterior a vigência da Lei Federal nº. 10.602, de 12 de dezembro de 2002, nada se há de fazer, tendo em vista que o ato é legal e já ato jurídico perfeito, tomado em respeito às normas: Lei Estadual nº. 8.107/1992, devidamente regulamentada pelo Decreto Estadual nº. 37.421/1993, para o caso de São Paulo.

 

DA REVOGAÇÃO DA LEI ESTADUAL

 

É certo que a Procuradoria Jurídica do CRDD/SP entende que a Lei Estadual nº. 8.107/1992 foi revogada com a entrada em vigor da Lei Federal nº. 10.602, de 12 de dezembro de 2002.

 

Isto porque no sistema legal brasileiro na forma da Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-lei nº. 4.657/1942, a lei terá vigor até que outra a modifique ou a revogue, na forma do caput do art. 2º.

 

Com a vigência da Lei Federal nº. 10.602, de 12 de dezembro de 2002, a Lei Estadual nº. 8.107/1992, foi ab rogada (revogação total), tendo em vista que na forma do § 1º. do art. 2º. do Decreto-lei nº. 4.657/1942, LICC, a lei posterior revoga lei anterior quando seja com ela incompatível.

 

Desta forma, as cassações posteriores a 12 de dezembro de 2002, época da vigência da Lei Federal, não seriam regulares, porque consubstanciada em lei revogada. Estão portanto, sujeitas à anulação, por ato administrativo do CRDD/SP.

 

Todavia, o interessado deverá formular processo de inscrição no CRDD/SP e cumprir todas as exigências para regular cadastramento.

 

A QUESTÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº. 8.107/1992 – ADIn nº. 136160.0/7-00

 

A Lei Estadual nº. 8.107/1992 foi declarada inconstitucional pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado-membro de São Paulo, na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade - Adin nº. 136.500-0, em que foi requerente o Sindicato dos Despachantes Documentalistas no Estado de São Paulo. Porém, o acórdão não transitou em julgado e a ação ainda está sub judice. Ocorre que contra desta decisão a Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo propôs o recurso de RECLAMAÇÃO perante o Colendo Supremo Tribunal Federal – STF.

 

Analisando-se o acórdão constatasse que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acabou por não mencionar quais seriam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

 

E esta análise importa muito. Isso porque a Adin proposta pela Sindicato no Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo é Adin proposta pelo controle concentrado e não difuso.

 

 

O CONTROLE JURISDICIONAL

 

Na exata lição de Alfredo Buzaid citado pela Professora Ada Pellegrini Grinover in Controle de Constitucionalidade, REVISTA DE PROCESSO, 90/11, já em 1958 lecionava que “o controle de constitucionalidade no Brasil era exercido em duas modalidades: a) pelo controle difuso, no processo comum, quando a parte alega, como fundamento da ação ou defesa, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo: esta argüição é feita “incidenter tantum” e se constitui sempre questão prejudicial; b) pelo sistema concentrado, por meio de ação direta, intentada pelos legitimados pela Constituição, em que o objetivo próprio do processo é a declaração da inconstitucionalidade.”.

 

OS EFEITOS DA DECISÃO

 

"Ex tunc" - expressão de origem latina que significa "desde então", "desde a época". Assim, no meio jurídico, quando dizemos que algo tem efeito "ex tunc", significa que seus efeitos são retroativos à época da origem dos fatos a ele relacionados:

 

As decisões definitivas no controle concentrado têm, em regra, efeito ex tunc. 

"Ex nunc" - expressão de origem latina que significa "desde agora". Assim, no meio jurídico, quando dizemos que algo tem efeito "ex nunc", significa que seus efeitos não retroagem, valendo somente a partir da data da decisão tomada:

 

A revogação de ato administrativo opera efeitos ex nunc. 

 

Como regra geral, os efeitos de qualquer sentença valem somente para as partes que litigam em juízo, não extrapolando os limites estabelecidos na lei.

 

No momento em que a sentença declara que a lei é inconstitucional (nos casos do controle difuso – realizado incidentalmente), produz efeitos pretéritos (passado), atingindo a lei desde a sua edição, tornando-a nula de pleno direito. Produz, portanto, efeitos retroativos. Desta forma no controle difuso, para as partes os efeitos são: i) inter partes e ii) ex tunc.

 

Cabe alertar, contudo, que o Supremo Tribunal Federal já entendeu que, mesmo no controle difuso poder-se-á dar efeito ex nunc (efeitos não retroagem, a modificação fenomênica vale a partir do momento da decisão) ou pro futuro. O chamado leading case foi o julgamento do RE 197.917 pelo qual o STF reduziu o número de vereadores do Município de Mira Estrela de 11 para 9 e determinou que a aludida decisão só atingisse a próxima legislatura (v. Informativo STF nº 341/STF, rel. Min. Maurício Corrêa).

 

Ocorre que a Adin promovida pelo Sindicato dos Despachantes no Estado de São Paulo, perante o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado-membro de São Paulo, é Adin promovida pelo controle concentrado.

 

Tem, portanto, caráter dúplice ou ambivalente, pois, conforme estabelece o art. 24 da Lei Federal nº. 9.868/99, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a Adin que produzirá efeitos contra todos, ou seja, erga omnes, e também terá efeito retroativo, ex nunc, retirando do ordenamento jurídico o ato normativo ou lei incompatível com a Constituição. Trata-se, portanto, de ato nulo.

 

No entanto, há, ainda, uma possibilidade quantos aos efeitos da Adin promovida pelo Sindicato dos Despachantes no Estado de São Paulo. Isto porque, os Ministros do STF, valendo-se do art. 27 da Lei Federal nº. 9.868/99, pode haver a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade. Neste sentido, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, isto é, diante de tais requisitos, o STF poderá dar efeito ex nunc às ações declaratórias de inconstitucionalidade de controle concentrado. Além da eficácia erga omnes (contra todos) o parágrafo único do art. 28 da Lei Federal nº. 9.868/99, estabelece que a decisão terá efeito vinculante.

 

Logo, hodiernamente, o melhor entendimento é o de que a declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, em abstrato, em tese, marcado pela generalidade, impessoalidade e abstração, faz instaurar um processo objetivo, sem partes, o qual inexiste litígio referente a situações concretas ou individuais, tornando os atos inconstitucionais nulos e, por conseqüência, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, com alcance, de modo vinculado e para todos, sobre os atos pretéritos (passados, ex tunc).

 

Os efeitos gerais da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, por meio de ADIn, podem ser assim resumidos:

 

Erga omnes;

Ex tunc;

Vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da administração pública federal, estadual, municipal e distrital.

 

Excepcionalmente, porém, como exceção à regra geral do princípio da nulidade, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria qualificada de 2/3 dos Ministros, restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Excepcionalmente, então, os Ministros do STF poderão restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade que, na hipótese específica e desde que preencha os requisitos formais (quorum qualificado de 2/3) e material (razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social) serão:

 

Erga omnes;

Ex nunc; ou outro momento e a ser fixado pelos Ministros do STF, podendo a modulação ser em algum momento do passado, no momento do julgamento, ou para o futuro (efeito prospectivo);

Vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da administração pública federal, estadual, municipal e distrital.

 

Chamamos a atenção para o observação de que referidos efeitos, no caso de julgamento de mérito, são verificados a partir do trânsito em julgado do aresto da Suprema Corte, não havendo a necessidade de suspensão da execução da lei ou ato normativo declarado inconstitucional, por decisão definitiva do STF, por meio de resolução do Senado Federal, isso porque, o art. 52, X, só se aplica ao controle difuso e não ao controle concentrado, como é o caso.

 

Desta feita, conclui-se, então, que o CRDD/SP, conselho profissional de normatização e fiscalização profissional, não tem competência jurídica para rever a situação daqueles despachantes que foram punidos pela DIRD/SFD, antes da promulgação da Lei Federal nº. 10.602, de 12 de dezembro de 2002, cabendo então a estes, de forma pessoal e individual, buscarem na prestação jurisdicional, a nulidade da punição administrativa, porque no momento, os atos administrativos tomadas em processos disciplinares estão acobertados pelo manto do ato jurídico perfeito.

 

Será, entretanto, com o julgamento do Mérito da Reclamação 5096-3, que os efeitos da decisão serão esclarecidos, isto é, com a votação em plenário dos 11 Ministros do STF.

 

Particularmente aposto, no julgamento da Reclamação no efeito erga omnes, ex nunc com modulação dos efeitos fixados no passado, isto é, com a entrada em vigor da Lei Federal nº. 10.602, de 12 de dezembro de 2002 e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da administração pública federal, estadual, municipal e distrital, onde estaria, inserido o DIRD e o sistema SFD – Serviço de Fiscalização dos Despachantes, que deixaria de existir.

 

Uma última referência é necessária. Apenas para sedimentar, urge destacar a regra trazida no art. 102, § 2º., constitucionalizando, de uma vez por todas, o caráter dúplice ou ambivalente da ADI e ADC, nos seguintes termos:

 

§ 2º. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, mas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”.

 

Outra observação relevante, ante a tramitação projetos de lei PL 773/2008 e 774/2008, é o fato de que o efeito vinculante atinge somente o Judiciário e o Executivo, não podendo ser estendido para o Legislativo, que poderá, inclusive, editar nova lei em sentido contrário da decisão dada pelo STF em controle de constitucionalidade concentrado ou edição de súmula vinculante. Entendimento contrário seria causar o denominado inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição, cf. Rcl 2716, contido no Inf. 386/STF.

 

É o meu parecer, sub judice.

 

São Paulo (SP), 03 de janeiro de 2009. 

 

 

 

Rodolfo Cesar Bevilácqua

Procurador Geral do Conselho Federal do CFDD/BR