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Embargos de Declaração - 0007217-60.2009.4.03.0000

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRCIO MORAES DA COLENDA 3ª TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DA 3ª REGIÃO. 

 

 

(...)

Processo nº 0007217-60.2009.4.03.0000/SP. Embargante: CONSELHO REGIONAL DOS DESPACHANTES DOCUMENTALISTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO – CRDD/SP. Embargado: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MPF. Da interposição de recurso de embargos de declaração para suprimento de vício no v. acórdão para esclarecimento de obscuridade, resolução de contradição e saneamento de omissão, com prejudicialidade de matéria constitucional na ratio decidendi na ADI nº 4387/SP e do efeito vinculante e erga omnes da ADI nº 1.1717-6/DF, com efeito infringente e prequestionador. E negativa de efetiva prestação jurisdicional.

 

Citação referência de 1966:

 

O mestre Themístocles Cavalcanti, estendendo suas argutas observações pretéritas sobre a matéria, nos idos de 1966, aprofunda sua análise sobre o tema dessa demanda , dedicando um capítulo ao título “Autarquia Profissionais”, com as seguintes considerações: “o exercício do poder disciplinar se verifica frequentemente em nosso Direito, través de órgãos ou entidades criadas para estabelecer a disciplina das classes profissionais. Pela sua natureza, pelas suas funções elas representam, em nosso direito, um sistema de origem estatal que exerce funções especificamente destinadas a verificar as condições do exercício profissional, com autoridade para aplicar sanções administrativas e disciplinares aos membros da categoria profissional, considerados faltosos aos deveres da profissão. Numerosas são as profissões que possuem seus Conselhos, cada qual com características próprias. O poder público deu caráter de entidade de direito público aos órgãos do Conselho, que exercem serviço público federal, delegou-lhes competência para a prática de atos que, anteriormente, eram exercidos pelas repartições públicas da União. São tipicamente autarquias porque exercem serviço, embora em regime autônomo. A autarquia, como pessoa jurídica de direito público, com prerrogativas especiais, com finalidade específica, com estrutura jurídica que não se ajusta a nenhuma forma privada, caracteriza-se como serviço estatal, embora muitas vezes como extensão das finalidades próprias do Estado”.

 

 

CONSELHO REGIONAL DOS DESPACHANTES DOCUMENTALISTA DO ESTADO DE SÃO PAULO – CRDD/SP, já devidamente qualificado e representado, por seu procurador jurídico, nos autos em epígrafe do recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO, tirado contra a r. decisão do juízo monocrático da 10ª Vara Cível Federal de São Paulo, em ação civil pública, que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF, vem, com o devido respeito, disciplina e ordem à presença de Vossa Excelência, interpor no lapso legal pertinente e na forma devida, recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, com fulcro nos arts. 496, inc. IV, 535, inc. I e II e segs. do Código de Processo Civil e art. 93, inc. IX da Constituição Federal de 1998, Emenda Constitucional nº 45/2004 e art. 28, § único, da Lei Federal nº 9.868, de 10 de novembro de 1999 e, pelos fundamentos e motivos de fato e de direito adiante expendidos e assim articulados:

 

 

DA SENSIBILIDADE DE NOSSOS PRETÓRIOS EM CLÁSSICOS E INDELÉVEIS PRECEDENTES SOBRE EMBARGOS DECLARATÓRIOS:

 

“Os embargos declaratórios não consubstanciam crítica ao ofício judicante, mas servem-lhe ao aprimoramento. Ao apreciá-los, o órgão Julgador deve fazê-lo com o espírito de compreensão, atentando para o fato de consubstanciarem verdadeira contribuição da parte em prol do devido processo legal” (STF, 2ª T., AgRg no AgIn 163.047-5/PR, rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.12.1995, receberam os embargos, DJU-I de 08.03.1996, p. 6.223).

 

“A parte tem direito à entrega da prestação jurisdicional de forma clara e precisa. Cumpre ao julgador apreciar os embargos de declaração com o espírito aberto, entendendo-o como meio indispensável à segurança nos provimentos judiciais” (STJ, RTJ 138/248).

 

NO MÉRITO DA QUAESTIO CITE-SE OS PRECEDENTES PARA CONSIDERAÇÕES INICIAIS:

 

“Embargos de declaração. Efeito modificativo. Admissibilidade. Omissão do acórdão embargado a respeito da existência de precedente plenário do STF que declara a inconstitucionalidade de determinado diploma legal. Declaração que se impunha em face da regra do RISTF. Hipótese de anulação da decisão proferida no agravo regimental, dando-lhe provimento” (RT 724/226).

 

“Embargos de declaração. Interposição visando a correção de premissa equivocada que partiu da decisão embargada. Atribuição de efeito modificativo. Admissibilidade se a premissa for influente no resultado da demanda” (RT 770/179).

 

 

CONSIDERAÇÕES DE ORDEM SUBJETIVA SOBRE A ANGÚSTIA DA R. DECISÃO CONSUBSTANCIADA NO VICIADO V. ACÓRDÃO:

 

“Tudo o que eu afirmar aqui, certo ou errado, será o reflexo mais profundo das minhas convicções recônditas e o eco do que está implantado no meu espírito e no meu coração como verdades definitivas.” Waldir Troncoso Peres, em 1982.

 

“Todos estamos de fato na possibilidade, na obrigação e na necessidade de recorrer à vontade e à inteligência para conduzir as emoções; isso prova uma certa primazia do querer e do saber sobre o sentir. Mas esse recurso à inteligência e à vontade não nos deve levar ao erro de negar que estamos primeiro e originalmente no sentimento. A existência-no-mundo é uma grande emoção: é o sentimento de estar atirado numa situação que nos parece desviada de nossa verdade e tremendamente perigosa” (cf. HEIDEGGER, M. Ser e Tempo, § 29). 

 

O por que dos pensamentos? Porque assim o é... É como sói a acontecer. É a causa ocasional da cambiante da lida de advogado que coloca o coração ao lado dos autos e faz aprofundar os argumentos com tamanha tenacidade que se chega ao limite do dever profissional de respeito das r. decisões dos Magistrados, que em última análise é a real garantia do jurisdicionado no Estado Democrático de Direito. Desse limite para frente apenas a revolução com a instauração de nova ordem do regramento constitucional... A persuasão racional do Juiz é garantia constitucional como é a regra da força vinculante e erga omnes das decisões tomadas pelo Colendo Supremo Tribunal Federal (STF), nas ADIN´s, no controle concentrado de constitucionalidade DESCONSIDERADOS no v. acórdão. Percebe-se que a ratio decidendi é de obrigatória observação quando tomada na Suprema Corte.

 

Constou dos memorias apresentados, ainda pertinente, nesses embargos declaratórios, o seguinte:

 

“DA PROPEDÊUTICA INTERPRETATIVA – uma visão para apreciação da presente demanda - Excelentíssimo Senhor RELATOR, longe de querer declinar uma teoria que Vossa Senhoria não conheça em profundidade e profusão, até pela quantidade surreal de demandas apreciadas e julgadas neste EGRÉGIO Tribunal de dimensões continentais... fato é que nas demandas de PROFISSÕES REGULAMENTADAS HÁ INEXORAVELMENTE UMA NECESSIDADE DE ADEQUAR AS POLÍTICAS ADMINISTRATIVAS COM AS DETERMINAÇÕES JUDICIAIS - A QUESTÃO DO MÉTODO TÓPICO. É do conhecimento de muitos que a análise da legislação sobre o tema das profissões regulamentadas deve ser CONGLOBANTE e TELEOLÓGICA. Fato também que muitas vezes pareceristas e outras ainda claudicam no tema... Urge, então, ressurgir na aplicação prática do tema para renovar a metodologia interpretativa contemporânea. A doutrina ensina que a utilização de todos os métodos interpretativos desde que auxiliem na solução da "quaestio" de fato e de direito. O que defendo é que é preciso trazer a experiência prática para aplicação de regras e soluções de casos semelhantes. Assim o PENSAMENTO TÓPICO consiste em técnica jurídica de práxis, destinada a solucionar adequadamente cada caso concreto, com base em uma análise específica em confrontação com situações analógicas e experiências práticas. Como ensina o Prof. PAULO BONAVIDES "pensar o problema constitui o âmago da tópica em sua consideração acerca do método". Particularmente no Direito Público esse método consiste em grande contribuição à eficiência na interpretação do Direito Constitucional Administrativo (no cerne profissões regulamentadas e obrigatoriedade dos precedentes como demonstro nessa peça recursal o trabalho que desenvolvi no SISTEMA CFDD/CRDD´s), em virtude de sua diversidade de casos e situações práticas, além de constante mutação e desenvolvimento interpretativos. Ademais, o C. STF já incorporou em nossa cultura duas importantes interpretações do DIREITO ALEMÃO: a) a interpretação conforme a Constituição e a b) declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto. Fica o registro para a lide em berlinda, com a última citação do professor Márcio Augusto de Vasconcelos Diniz (sobre Tópica e jurisprudência): "o método tópico constitui a técnica de um pensamento que atua para solucionar problemas concretos, partindo de diretrizes que não são princípios lógicos, nem axiomas formulados aprioristicamente, mas pontos de partida - lugares comuns - revelados pela experiência. A atividade do intérprete, pois, só pode mover-se no âmbito do problema concreto. E somente a partir dele é que se chega à solução" .

 

DA PUBLICAÇÃO

 

Na data de 24.05.2013 foi disponibilizado no Diário da Justiça Eletrônico o v. acórdão.

 

Considera-se para efeito do prazo o seguinte:

 

Tribunal Regional Federal da 3ª Região - TRF-3ª

Portaria nº 476, de 25 de outubro de 2012

Dispõe sobre os dias em que não haverá expediente no Tribunal Regional Federal da Terceira Região no ano de 2013.

O Presidente do Conselho de Administração do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, no uso de suas atribuições regimentais,

Resolve:

Artigo 1º - Não haverá expediente neste Tribunal nos seguintes dias do ano de 2013:

 

Data Comemorações

1º de janeiro Confraternização Universal

25 de janeiro Aniversário da cidade de São Paulo

11 e 12 de fevereiro Carnaval

27 de março Feriado legal

28 de março Feriado legal

29 de março Sexta-feira Santa

1º de maio Dia do Trabalho

30 de maio Corpus Christi

31 de maio Feriado legal

 

 

DA PROPEDÊUTICA – DA LÓGICA E DO PROJETO FUX DO NOVO CPC

 

O v. acórdão quadra reparo ante a cabal e inexorável existência de vícios.  

 

Uma questão de lógica.

 

Premissa Maior: Determinou o C. STF na ADI nº 1.717-6/DF que todos os conselhos e ordens do exercício profissional são pessoas jurídicas de direito público, autarquia sui generis, de normatização e fiscalização profissional.

 

Premissa Menor: O Embargante é um conselho regional da profissão de despachante documentalista criado pela Lei Federal nº 10.602/2002.

 

Conclusão: Logo, é uma autarquia, um ente público, portanto, imbuído do poder de polícia a este inerente, que defende à sociedade normatizando e fiscalizando a profissão de despachante documentalista.

 

Portanto, a premissa constante do v. acórdão é equivocada. A premissa correta, conforme amplamente se demonstrará, é a que se estabeleceu, v.g., na análise do Ministério Público Federal, no C. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Conflito de Competência nº 125837, Número Único 0253481-82-2012.3.00.0000 nos seguintes termos:

 

“(...) Contudo, a Suprema Corte, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 58, §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, da Lei n. 9.649/98, por ocasião do julgamento do mérito da ADIn n. 1.717-DF, proclamou que os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas constituem atividade típica do Estado, preservando, assim, sua natureza de autarquias federais.

 

Desse modo, percebe-se que a alusão da lei à personalidade jurídica de direito privado para um conselho de fiscalização profissional traduz mera impropriedade técnica, incapaz de alterar a determinação do STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

 

Assim, em tendo o CRDD/SP a natureza de autarquia federal, a competência para julgar o feito é do Juízo federal” (...).(grifei).

 

O mesmo ocorreu também no C. Superior Tribunal de Justiça (STJ), em PARECER elaborado pelo Subprocurador da República MAURÍCIO VIEIRA BRACKS, quando opinou pelo conhecimento do conflito para declarar a competência do Juízo Federal suscitado. Exarou o Parquet federal no seguinte sentido:

 

“No caso, a definição da natureza jurídica das entidades de fiscalização profissional é essencial para se fixar a competência jurisdicional. Deveras, a lei 10.602/2002, ao dispor sobre o Conselho Federal e os Conselhos Regionais dos Despachantes Documentalistas, atribuiu a essas entidades personalidade de direito privado (art. 1º da Lei 10.602/2002). Ocorre que referido artigo está em desconformidade com a decisão da Supremo Corte nos autos da ADIn nº 1.717-DF.

(...)

Assim, em razão do caráter público atribuído aos Conselhos de Fiscalização Profissional pela Suprema Corte, não restam dúvidas de que essas entidades são equiparadas às autarquias federais e, portanto, pessoas jurídicas de direito público, afastando-se, por conseguinte, o entendimento de que o Conselho Federal e os Conselhos Regionais dos Despachantes Documentalistas possuem caráter privado (art. 1º, da Lei Federal nº 10.602/2002) por manifesta desconformidade com a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIn nº 1.717-DF.”.(grifei).

 

A GÊNESE DO VÍCIO NO V. ACÓRDÃO

 

Laborou em erro o MM. Juiz convocado, a influenciar decisivamente no vício do v. acórdão, quando analisando a ADI nº 1.717-6/DF interpretando-a ao revés ou, pelo avesso do direito. E sequer efetivou a prestação jurisdicional com a obrigatória observação da ratio decidendi da ADI nº 4387/SP. O acórdão desta ação declaratória de inconstitucionalidade afirma que não é possível delegar a uma entidade de direito privado poderes inerentes da Administração (punir, tributar e poder de polícia), de entes públicos. 

 

Isto porque quando da edição da Lei Federal nº 9.649, de 27 de maio de 1998, a qual regulamentou em seu art. 58, os conselhos de fiscalização de profissões , esta lei foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIn nº 1.717-6/DF . O Colendo Supremo Tribunal Federal (STF), em plenário do dia 22 de setembro de 1999, concedeu medida cautelar, suspendendo a eficácia do caput e demais parágrafos do art. 58 da Lei Federal nº 9.649/1998, sob o argumento, em síntese, de que em face do ordenamento constitucional, mediante a interpretação conjugada dos arts. 5º., XIII, 21, XXIV, 22, XVI, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, não parece possível delegação, a uma entidade com personalidade jurídica de direito privado, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que tange ao exercício de atividades profissionais. No plenário, a decisão unânime de mérito dos Ministros, em 07 de novembro de 2002, foi no sentido de julgar procedente o pedido formulado na Ação de nº. 1.717-6/DF para declarar a inconstitucionalidade do caput do art. 58 e § § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º da Lei Federal nº. 9.649/1998 .

 

Do relatório do Ministro Sydney Sanches se extrai: 

 

“Com efeito, não me parece possível, a um primeiro exame, em face de nosso ordenamento constitucional, mediante a interpretação conjugada dos artigos 5º. XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, a delegação, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrande até poder de polícia, de tributar e punir no que concerne ao exercício de atividades profissionais.”.

 

Observo, então, que o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) afastou entendimento de que os conselhos profissionais poderiam ser entes de natureza jurídica de direito privado, quando do julgamento da ADIn nº 1.717-6/DF.

 

Assim, determinou que todos os conselhos e ordens do exercício profissional, possuem natureza jurídica de direito público, autarquias sui generis. Assim, a correta interpretação da decisão do Pretório Excelso foi mal aplicada. Deveria o Magistrado ter entendido que o C. STF determinou/ordenou a natureza jurídica pública de todos os entes de normatização e fiscalização profissional no Brasil. E assim sendo, o Conselho-embargante, por força dessa decisão tem que ser entendido como de direito público. O que fez o Magistrado? Analisou os vetos da LF nº 10.602/2002 e aplicou essas razões em sua decisão. O contrário é que era o correto. Ademais, não cabe ao juiz fundamentar decisão em vetos da Casa Civil. Não é preciso citar H. Kelsen para afirmar que as razões de veto não ingressam no campo do Direito Positivo.

 

A QUESTÃO DA DEVOLUÇÃO – O OBJETO DA DECISÃO AGRAVADA E OS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS E CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS – DA SEGURANÇA JURÍDICA - DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E DA ECONOMIA E RACIONALIDADE PROCESSUAL – E DO EFEITO TRANSLATIVO NAS HIPÓTSES DOS ARTS. 267, § 3º, E 301, § 4º DO CPC – HIPÓTESES QUE EM VIRTUDE DE EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL, FICA AUTORIZADO O JUÍZO A QUEM, NO CASO DA 3º TURMA DO E. TRF 3ª REGIÃO, FORA DO QUE CONSTA DAS RAZÕES OU CONTRA-RAZÕES DO RECURSO.

 

Ainda na questão da lógica uma colocação singela. O v. acórdão enfatizou que (sic) “6. Com relação ao advento da Lei nº 12.514/2011, informado pela parte agravante como ´fato novo` , há impossibilidade de análise da questão tomando-se por base o novo paradigma legal, uma vez que a novel legislação não foi objeto da decisão agravada – o que impede o conhecimento da matéria na estreita via do agravo de instrumento”. 

 

DO EEITO TRANSLATIVO – UMA OBSERVAÇÃO INQUESTIONÁVEL QUE POR SÍ RESOLVERIA O TEMA PARA VER APRECIADA A INCIDÊNCIA DA LF Nº 12.514/2011 (Se o I. Relator entende não ser aplicável o efeito translativo nem ser matéria de ordem pública, ainda assim, na efetividade da prestação jurisdicional tem DEVER (poder-dever) de fundamentar a . decisão.

 

Estudando o efeito devolutivo, verifica-se que o mesmo decorre de manifestação do princípio dispositivo, de modo que não pode o Tribunal, COMO REGRA, manifestar-se além da matéria que tiver sido delimitada pelo recorrente. Há hipóteses, contudo, que mesmo na via estreita do recurso de agravo de instrumento, fica autorizado, TEM O PODER-DEVER, o órgão ad quem a julgar fora do que consta das razões ou contra-razões do recurso. Tal circunstância, ao contrário do que se dá com o efeito devolutivo, decorre do princípio inquisitório, em virtude do qual, em situações determinadas em lei, pode o órgão judicial agir e pronunciar-se ex officio, independentemente de pedido ou a requerimento da parte ou interessado. Dá-se, no caso, o denominado efeito translativo (sobre o tema entre outras v. Arruda Alvim Netto, in Manual de Processo Civil, v. 1, nº 4, p. 18), que ocorre, v.g., nas hipóteses dos arts. 267, § 3º, e 301, § 4º do CPC.

 

Assim, no caso dos recursos ordinários (v.g., apelação, agravo e outros), por força dos arts. 267, § 3º e 301, § 4º do CPC, as matérias de ordem pública são transladadas ao tribunal, que deverá conhecê-las e julgá-las ex officio, sob pena de a decisão SER OMISSA, cabendo, inclusive a interposição de embargos de declaração para suprir a omissão (cf. art. 535, inc. II do CPC). E a lei nova, LF nº 12.514/2011, editada após a interposição do agravo de instrumento, fere a peça exordial no Ministério Público Federal, Embargado, posto que, ausente uma condição da ação, qual seja, a possibilidade jurídica do pedido (a reclamada ausência de legislação federal sobre o tema, cobrança de anuidades profissionais, restou sanada enquanto se discutia a questão no âmbito desta demanda com a vigência da LF nº 12.514/2011), na forma do art. 267, inc., VI c.c. mesmo, no § 3ª todos do CPC. Assim, se Vossa Excelência não entendeu o reclamo como `fato novo´ no poder geral de cautela do Magistrado, deverá entender, agora, em sede de recurso de embargos declaratórios como efeito translativo. Claro que Vossas Excelências vão indagar, após reconhecer o efeito translativo sobre a questão, então, da possibilidade jurídica do pedido. Então, enfrentando a matéria deve-se dizer que o próprio MM. Juiz convocado, quando apreciou o pedido de efeito suspensivo no recurso de agravo de instrumento entendeu pela ausência de legislação para cobrança das anuidades profissionais pelo Conselho-embargante. Assim, deu razão à tese do Embargado de que inexistia em âmbito nacional uma legislação que possibilitasse a cobrança dessas, então, formulou pedido (mesmo com a vigência da LF nº 11.000/2004) para que o Conselho-embargante não procedesse à cobrança. Fato é que com a vigência da novel legislação federal, o MPF, ora Embargado, está formulando pedido contra expresso dispositivo de lei. A respeito das condições da ação processual, sabe-se perfeitamente que não são admissíveis em juízo pretensões contrárias ao ordenamento jurídico ou nele não previstas abstratamente. Justamente por isso, pode-se dizer que a possibilidade jurídica do pedido consiste na conformação entre a pretensão de direito material ou processual formulada pela parte e a ordem jurídica do Estado. Para examinar a presença desta condição da ação, o juiz precisa investigar se existe alguma previsão abstrata no ordenamento jurídico a que corresponda a aspiração da parte. Mas não é só. Ele também deve verificar a causa de pedir exposta como fundamento da demanda, afinal, ainda que o pedido possa parecer juridicamente possível em uma primeira análise, a sua causa remota pode revelar alguma ilicitude que lhe determine a injuridicidade. É o que ocorre, por exemplo, com a pretensão se abstenção de cobrança de anuidades profissionais, quando existe legislação em plena vigência regulamentando o assunto. Logo, fica fácil entender que a expressão "possibilidade jurídica do pedido" é parcialmente imprecisa para designar uma das condições da ação processual, afinal, o exame a ser realizado pelo juiz não se limita à mera certificação da existência de previsão legal para o pedido do litigante. Esta análise há de ser muito mais extensa e verticalizada para compreender a legalidade e a moralidade da causa de pedir. Desse pensamento não diverge a doutrina (RIOS GONÇALVES, Marcus Vinícius. Novo Curso de Direito Processual Civil, São Paulo, Ed. Saraiva, 2007, p. 90/91), que ensina: “não se admite a formulação de pretensões que contrariem o ordenamento jurídico. Aquele que vai a juízo postular algo que é vedado por lei terá a sua pretensão obstada. Não haveria sentido em movimentar a máquina judiciária se já se sabe de antemão que a demanda será malsucedida porque contraria o ordenamento jurídico. Para que o juiz verifique o preenchimento dessa condição da ação, não basta que ele examine, isoladamente, o pedido, mas também a causa de pedir, cuja ilicitude ou imoralidade contaminará o pedido”. Assim, não é possível formular pedido contra expresso dispositivo legal que regulamenta a matéria.

 

Ora, apenas, para observar a inconcebível recusa de efetiva prestação jurisdicional e o vício do v. acórdão nesse particular, e sem prejuízo das demais alegações sobre o recurso de agravo de instrumento e a sua fundamentação livre e não vinculada, o PROJETO FUX, do novo CPC, em razão do artigo 979 concilia essa situação, ratificando e sobressaindo o prequestionamento ficto. Se, ato contínuo como deve acontecer, o tribunal superior conhecer do recurso, entendendo por prequestionada apenas uma das várias questões sobre legislação federal ventilada pela parte ora embargante, o respectivo órgão julgado não está restrito, sobre a perspectiva da profundidade do efeito devolutivo, a adentrar, exclusivamente, nas questões prequestionadas, podendo inovar, considerando também o direito superveniente e, inclusive, as questões que se tentou prequestionar.

 

A proposição de que o Tribunal Superior, uma vez conhecendo do recurso excepcional, pode vir a julgar a causa, é garantida pelo enunciado 456 da súmula do C. Supremo Tribunal Federal (STF). O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie. O que o v. acórdão fez, em verdade, não reconhecendo o “efeito translativo”, foi negar a prestação jurisdicional, é fato mais grave do que negar o acesso à justiça, desconsiderando vários princípios gerais do direito e até princípios constitucionais processuais e processuais constitucionais. Onde está o princípio da instrumentalidade? Da racionalidade jurisdicional? Da instrumentalidade das formas? Da economia processual? Se lei nova passou a regular a situação e foi exigida no despacho do MM. Juiz Convocado, por que não enfrentar o assunto e aplicá-la? Em boa hora o Projeto FUX vem garantir, assim que o C. STF, bem como o C. STJ, não encontrem impedimento quanto à invocação de novos dispositivos legais e argumentos, isto é, inéditos fundamentos, os quais claramente, podem integrar o julgamento. Portanto, se bem atendidos os requisitos de admissibilidade do recurso excepcional, determinado seu conhecimento, a teor do enunciado 456 da súmula do Supremo Tribunal Federal (STF), o julgamento poderá incidir sobre toda a causa, integralmente.

 

Ora, não resta dúvida de que a devolução ou efeito devolutivo é a investidura de um órgão jurisdicional no poder de julgar matéria já submetida à apreciação judicial, no mesmo processo. Na apelação, que é o recurso por excelência no sistema processual brasileiro, investe-se o tribunal no poder de rejulgar a causa decidida em primeira instância. Em outros recursos mais estritos, como no agravo de instrumento, caso dos autos, transfere-se ao órgão ad quem apenas o conhecimento da matéria envolvida na decisão interlocutória impugnada, entretanto, a matéria legislação sobre anuidades profissionais (LF nº 11.000/2004) e depois a promulgação da LF nº 12.514/2011 indiscutivelmente já estava envolvida na discussão da decisão interlocutória. E, ainda, que do contrário fosse, porque o v. acórdão, não analisou a aplicabilidade da LF nº 11.000/2004? Omissão configurada, i.é, não se analisou a lei nova, sob o pretexto de que não estava envolvida na discussão, quando não correto esta interpretação, posto que, a discussão devolvida em Órgão ad quem mereceria a sua apreciação, e, faz-se ausente na manifestação sobre fundamento de fato e de direito contido nas razões do recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo.

 

E a consequência da devolução, até na doutrina de Piero Calamandrei, consta que depende da causa da impugnação, ou seja, apenas o que tiver sido impugnado será devolvido ao tribunal. Entende o Conselho-embargante que valem aqui, tanto quanto na primeira instância, o princípio dispositivo e o derivado princípio da correlação entre o pedido e o decidido (CPC, arts. 2º, 128, 459 e 460). Assim como é o impulso do autor que instaura e limita a atividade jurisdicional, é também o impulso do recorrente que determina e dita os contornos do seu prolongamento na instância superior.

 

Ora! É tão inconcebível, injurídica, inaceitável e incrível (o Prof. Marcato ensinou-me na Escola da Magistratura do Estado-membro de São Paulo, na Consolação, que existem concepções críveis e incríveis...) essa argumentação constante no v. acórdão que p vício atinge, de fato, até princípio geral do direito, qual seja, o da SEGURANÇA JURÍDICA. Então, é necessário explanar que o Prof. da Universidade de Coimbra, José Joaquim Gomes Canotilho erige a segurança jurídica à categoria de princípio constitucional inafastável. Excelência, I. Desembargador relator, a lei nova deve ser aplicada porque já envolvida na discussão da r. decisão interlocutória que desafio o recurso de agravo de instrumento e depois o recurso do agravo regimental! Se esse argumento não bastar, então, deve ser analisada por força do efeito translativo! Em França, segundo preleciona René Chapus (apud Odete Medauar, em “Direito Administrativo em Evolução”, RT, 2ª Ed. P. 247), embora não se tenha por explicitado o princípio da proteção da confiança legítima, a jurisprudência administrativa daquele país tem admitido sua protetibilidade em diversos casos concretos, embora discretamente: casos de informações erradas da Administração, promessas de governantes não cumpridas ou ainda no caso de bruscas mudanças de atitude da Administração sem qualquer justificativa quando essa súbita ruptura com a ordem anterior, de comportamentos administrativos, não se revela razoável e compatível com a finalidade pública a se buscar. Ora, o Conselho-embargante protege à sociedade e credencia profissionais em órgãos de Administração desde 2003, e, agora por força do v. acórdão, passará apenas a representá-los e a questão da cobrança das anuidades que reclamava lei, até pela interpretação do MM. Juiz convocado que não aceitava a LF nº 11.000/2004, depois equivocadamente entendeu que se aplicava somente ao Conselho de Medicina e, agora, com o novo regramento LF nº 11.514/2011, se nega a aplicação porque se afirma não ter sido esta objeto de decisão agravada. Nova lei em vigor deve ser aplicada pelo Poder Judiciário. Celso Antônio Bandeira de Mello acredita ser a segurança jurídica um dos maiores princípios gerais do direito. Através da sua observação, busca-se evitar alterações surpreendentes que instabilizem a situação dos administrados e minorar os efeitos traumáticos que resultem de novas disposições jurídicas que alcancem situações em curso. E essas estão demonstradas na peça desse recurso, inclusive, com mais de 55 (cinquenta e cinco) casos que o E. TJ/SP determinou o acesso ao e-CRVsp com a regular inscrição no CRDD/SP, Conselho-embargante, sob o fundamento da ratio decidendi e o efeito vinculante e erga omnes das ADIn´s 1.717-6/DF e 4387/SP.

 

Muita atenção! – Maria Sylvia Zanella Di Pietro lembra que o princípio da segurança jurídica já se acha positivado entre nós pela Lei Federal nº 9.784/1999, ao vedar, por exemplo, interpretação legal retroativa de situações constituídas e desenvolvidas no país a inovação legislativa, no âmbito da administração pública. Ademais, já existe decisão com trânsito em julgado, até no TRF da 4ª Região entendendo a natureza jurídica de direito público do Sistema CFDD/CRDD´s, do qual faz parte o Conselho-embargante. E há mais de 27 (vinte e sete) demandas já com trânsito em julgado nas Varas da Fazenda Pública e no Tribunal, na Capital, que entenderam que uma vez regularmente inscritos no CRDD/SP o profissional despachante tem o direito de exercer a profissão e acessar o sistema e-CRVsp, implantado pelo DETRAN/PRODESP. A não observância do princípio da segurança jurídica é outro vício constante do v. acórdão.

 

É... A QUESTÃO CINGE-SE EFETIVAMENTE SOBRE...

 

Em recentíssimo precedente sobre o tema (PODER DE POLÍCIA), isto é, da natureza jurídica, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado-membro de São Paulo, através da 10ª Câmara de Direito Público, voto nº 4394, APELAÇÃO COM REVISÃO nº 9255997-50.2008.8.26.0000, declararam a nulidade de uma r. sentença e determinaram a remessa dos autos à Justiça Federal nos seguintes termos da ementa:

 

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. Pleito voltado à obtenção de tutela jurisdicional para compelir o DETRAN a somente permitir o acesso ao Sistema Gerenciamento Eletrônico de Veículos Registrados – GEVER, aos despachantes inscritos no Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas (CRDD-SP) e determinar ao DIRD/SFD que se abstenha de credenciar ou fiscalizar a atividade de despachante documentalista e de receber documentos apresentados por tais profissionais. Conselhos regionais profissionais que possuem natureza jurídica de autarquia federal. Competência da Justiça Federal (CF, art. 109, inciso I). Precedentes do E. STJ. Declaração da nulidade da r. sentença e dos atos decisórios, determinando-se a redistribuição dos autos à Justiça Federal.” (grifei).

 

NO MESMO SENTIDO PELA NATUREJA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO AUTÁRQUIA O RECENTÍSSIMO PARECER NO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NO CC – CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 125837

 

“RELATORA: EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON – 1ª SEÇÃO - PARECER GAB/AAA/Nº 6795/2013

 

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA ENTRE JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA ESTADUAL. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA DE AUTARQUIA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PARECER PELA PROCEDÊNCIA DO CONFLITO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO SUSCITADO.

 

Egrégia 1ª Seção,

 

Trata-se de conflito negativo de competência em que figura como suscitante o Juízo de Direito da 10ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, em virtude de decisão proferida pelo Juízo Federal da 12ª Vara da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, que declinou da competência ao fundamento de que o Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas de São Paulo tem natureza privada, afastando-se, dessa forma, a competência federal (fls. 7/9 e- STJ).

 

O suscitante apresentou a seguinte fundamentação (fl. 4 e-STJ): “Quanto à questão da competência: malgrado o artigo 1º da Lei Federal 10.602/2002 tenha fixado a condição de associação civil de direito privado do Conselho Federal dos Despachantes Documental istas, bem assim de seus conselhos regionais, entendo que houve ai uma impropriedade na lei, porquanto todos os conselhos de fiscalização de atividade profissional, devem ser caracterizados como autarquias federais, a exemplo do que se dá com a OAB.”

 

Eis, em síntese, o relatório.

 

A questão discutida nesses autos cinge-se em saber qual o juízo competente para julgar a ação proposta pelo Conselho Regional dos Despachantes Documentalistas do Estado de São Paulo em face do DETRAN/SP. Verifica-se que a competência da justiça federal está prevista no artigo 109, I, da Constituição Federal, in verbis:

 

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; De sua parte, o art. 1º da Lei 10.602/2002 dispõe o seguinte: Art. 1º O Conselho Federal dos Despachantes Documentalistas do Brasil (CFDD/BR) e os Conselhos Regionais dos Despachantes Documentalistas dos Estados e do Distrito Federal (CRDD) são os órgãos normativos e de fiscalização profissional dos despachantes documentalistas, dotados de autonomia administrativa e patrimonial, com personalidade jurídica de direito privado.

 

Contudo, a Suprema Corte, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 58, §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, da Lei n. 9.649/98, por ocasião do julgamento do mérito da ADIn n. 1.717-DF, proclamou que os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas constituem atividade típica do Estado, preservando, assim, sua natureza de autarquias federais.

 

Desse modo, percebe-se que a alusão da lei à personalidade jurídica de direito privado para um conselho de fiscalização profissional traduz mera impropriedade técnica, incapaz de alterar a determinação do STF em sede de  controle concentrado de constitucionalidade.

 

Assim, em tendo o CRDD/SP a natureza de autarquia federal, a competência para julgar o feito é do Juízo federal, consoante o seguinte precedente:

 

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART 485, XI, DO CPC. ERRO DE FATO. INEXISTÊNCIA.  CERTIDÃO DE TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA. AUTARQUIA FEDERAL. PRAZO EM DOBRO. 1. Ação rescisória contra acórdão da Colenda Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no Recurso Especial 45.828/PB, que conheceu do recurso e lhe deu provimento, ao fundamento de que a empresa distribuidora de derivados de petróleo e de álcool encontra-se obrigada a manter nos seus quadro, químico responsável, por possuir mini-laboratório de análises, bem como inscrever-se no Conselho Regional de Química, sem prejuízo da alegação de erro de fato, consubstanciado na intempestividade do recurso que gerou o acórdão rescindendo. 2. Ação rescisória fundada no art. 485, inciso IX, do CPC, consiste na ocorrência de erro de fato, consubstanciado na expedição errônea da Secretaria do Tribunal Regional Federal da 5ª Região de certidão de tempestividade do recurso especial, este interposto pelo Conselho Regional de Química da 1ª Região. 3. O erro de fato, no caso sub judice, está fundamentado na arguida intempestividade do recurso especial interposto pelo Conselho Regional de Química da 1ª Região, mercê de a ora requerida fazer jus ao prazo em dobro para recorrer. 4. Os Conselhos de Fiscalização Profissional possuem natureza jurídica autárquica, consoante jurisprudência pacífica do E. STJ, verbis: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. AUTARQUIAS FEDERAIS. ADIN Nº 1.717/DF. SÚMULA Nº 66/STJ. 1. A Suprema Corte, em 07 de novembro de 2002, analisando o mérito da ADIn nº 1.717/DF, declarou a inconstitucionalidade do art. 58 e seus parágrafos da Lei nº 9.649/98. Mantida a natureza de autarquias federais dos Conselhos de Fiscalização Profissional. (...) 4. Conflito de competência conhecido para declarar competente o MM. Juízo Federal, suscitado.” (CC 54.736/SP, Rel. Min. Castro Meira, 1ª Seção, DJ de 13.03.2006) 5. Consectariamente, nos termos do disposto no art. 188 do CPC, as Autarquias Federais, gozam da prerrogativa pro populo do prazo em dobro para recorrer, conjurando a suscitada intempestividade do aludido recurso especial uma vez que o acórdão recorrido foi publicado aos 13.11.1992 (fls. 58) e o recurso interposto em 07.12.1992 (fls. 59/63), por isso que dentro do prazo legal. 6. Deveras, o recurso especial foi interposto também por litisconsortes com diferentes procuradores (art. 191 do CPC), o que reforça a tempestividade da irresignação especial. 7. A improcedência do iudicium rescindens torna prejudicado o iudicium rescissorium. 9. Ação improcedente. (AR 1.369/PB, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 03/08/2009) Em face do exposto, opina o Ministério Público Federal no sentido de que seja julgado procedente o conflito, reconhecendo-se e declarando-se a competência do  Juízo Suscitado. 

 

Brasília, 29 de abril de 2013. 

 

Augusto Aras

Subprocurador-Geral da República”.

 

E...

 

Citação que ainda se faz necessária:

 

“Trata-se, portanto, de mandato eletivo em conselho profissional de fiscalização, autarquia corporativa criada pela Lei Federal nº 10.602, de 12 de dezembro de 2002 e, em que pese constar em seu art. 1º a expressão "privada", é, em verdade, pública, já que no território nacional os conselhos e órgãos de normatização e fiscalização de profissões são considerados pessoas jurídicas de direito público.” in fundamentação de acórdão, exarado pelo DD. Desembargadora Federal do Trabalho, Dra. MARIA REGINA MACHADO GUIMARÃES (grifei).

 

No C. Pretório Excelso (STF):

 

“Dessa forma, somente a União pode disciplinar, validamente, o exercício de profissões, ainda que seja para atuar perante os órgãos da administração pública estadual, como é o caso da profissão de despachante. Nesse sentido, a União editou a Lei federal nº 10.602, de 12 de dezembro de 2002, que dispõe sobre o Conselho Federal e os Conselhos Regionais dos Despachantes Documentalistas, órgãos normativos e de fiscalização profissional dos despachantes documentalistas. É oportuno ressaltar que a atividade de despachante documentalista está listada na Classificação Brasileira de Ocupações, disponibilizada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, na qual consta que esses trabalhadores autônomos atuam representando o seu cliente junto a órgãos e entidades competentes. Trata-se, portanto, de atividade de natureza privada, exercida por profissionais liberais.” Ministro DIAS TOFFOLI in Trecho da decisão na ADI nº 4387/SP.(grifei).

 

Na doutrina colhe-se:

 

“Os conselhos profissionais são, portanto, instituídos com o objetivo de disciplinar (sob o aspecto normatizador e punitivo) e fiscalizar o exercício das profissões, outorgando a seus titulares a capacidade legal indispensável à sua admissão ao exercício profissional. Cabe também a essas instituições zelar pelo perfeito desempenho ético da profissão. Exercem, portanto, função pública, uma vez que a fiscalização do exercício profissional está acima dos interesses da corporação e configura interesse da coletividade, constituindo-se, portanto, interesse público. Por isso mesmo, ou seja, por exercerem função de natureza pública é que os conselhos são dotados de prerrogativas públicas, tais como: o poder de verificar a aptidão dos interessados em ingressar nos seus quadros para que possam adquirir a situação jurídica de profissionais de um determinado ofício e seu exercício; o poder de disciplinar sobre os seus membros e o de aplicar-lhes sanções que podem levá-los até a sua exclusão do conselho; o poder de cobrar contribuições, taxas pela prestação de serviços e exercício do poder de polícia e, ainda, cobrar multas.” in ADILSON ABREU DALLARI, Ordem dos Advogados do Brasil – Natureza Jurídica – Regime de seu Pessoal, em artigo da Revista de Informação Legislativa, nº. 116 out./dez. de 1992, págs. 259-260.

 

 

“Todos os conselhos profissionais de normatização e fiscalização profissional são pessoas jurídicas de direito púbico, autarquias corporativas. Assim se entende também nos casos dos despachantes documentalistas tendo em vista que apesar do exarado no art. 1º, da Lei Federal nº 10.602/02, a natureza jurídica se estabelece pelos princípios de hermenêutica e integração da ciência jurídica. Enfatiza-se que pouco importa o tratamento dado pela lei à determinada categoria de pessoas jurídicas, se não for respeitada a Constituição Federal. Uma lei só pode ser reputada válida se respeitar às balizas formais e materiais determinadas pela Constituição.

Outrossim, uma pessoa jurídica não assume esta ou aquela natureza jurídica em razão do nomen juris que a lei empresta ou, muito menos, pelo fato de deixar de lhe emprestar o nome característico da categoria em que se enquadra, tendo em vista o ordenamento vigente” in Bevilácqua, Rodolfo Cesar, Parecer da Coordenaria Jurídica do Sistema CFDD/CRDDD´s em 2005 ao Ministério do Trabalho e Emprego – MTE .

 

Observe-se que são 4 (quatro) decisões, devidamente fundamentadas dentro da ratio decidendi, em que a natureza jurídica é estabelecida pela análise da fundamentação jurídica. O v. acórdão, terá, ao contrário das decisões acima mencionadas, que esclarecer a obscuridade, resolver a contradição e sanar as omissões, que conforme se demonstrará, são muitas, a perpetuarem o vício instalado, na r. decisão, que partiu de premissa equivocada.

 

BREVES E NECESSÁRIAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A RACIONALIZAÇÃO DO TRABALHO NO JULGAMENTO DESSA DEMANDA À CARGO DA COLENDA 3º TURMA DO TRF DA 3º REGIÃO

 

Entende esse subscritor que houve, nos últimos anos, muitas alterações na legislação processual, visando à racionalização do trabalho do Poder Judiciário. A exigência da repercussão geral, v.g., como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, também reflete, em alguma medida, esse movimento rumo à racionalização, como talvez, a mais clara expressão dessa preocupação e que acarretou muitas injustiças como água de lastro em navios transatlânticos.

 

Tratando-se de modificações relativamente recentes, parece-nos não ser ainda possível dimensionar com exatidão se o objetivo foi cumprido, isto é, se de tais modificações efetivamente resultou a racionalização do trabalho inicialmente pretendida; conquanto, uma “vítima”, por certo já foi levada à cabo no julgamento de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo e no agravo regimental, sequer apreciado, durante o lapso temporal de anos em que o processo tramitou (em verdade, por força desses embargos declaratórios ainda tramita) no Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

 

Em relação aos juízos de 2º grau, contudo, parece possível afirmar, com alguma segurança, que hoje inexistem na legislação em vigor mecanismos/técnicas que permitam a “racionalização” de seu julgamento em situações muito diferente do que ocorreu nesse caso.

 

De fato, ao que nos parece, a última tentativa importante de racionalizar o trabalho desses órgãos jurisdicionais foi a possibilidade de julgamento monocrático pelo relator, a que alude o art. 557, do CPC, dispositivo que até chegar à sua redação atual mostra, paulatinamente, que o papel do relator foi ganhando novas dimensões. Com efeito, na redação primitiva, permitia-se a incidência do dispositivo apenas no julgamento de recurso de agravo, nas hipóteses específicas em que fosse manifestamente improcedente. Com o advento da LF nº 9.139/1995, passou-se a admitir o julgamento monocrático de outros recursos (além do agravo). E, também, ampliou-se o número de situações em que isso era possível. Vale dizer: além das hipóteses em que fosse manifestamente improcedente, admitiu-se o julgamento monocrático do recurso quando ‘manifestamente’ inadmissível,  prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Aqui, no caso agora tratado, a decisão do C. Supremo Tribunal Federal (STF) passou sem nenhuma consideração em nenhum dois três votos e a questão, não foi devidamente analisada.

 

De fato o que se viu no julgamento do agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo foi a repetição da decisão monocrática com rejeição da pretensão recursal calcada nos injurídicos argumentos do MM. Juiz convocado. Fato é que nesses anos além da ADI nº 4387/SP, dos Juizados da Fazenda Pública ao C. Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao C. Supremo Tribunal Federal (STF), existem várias decisões, inclusive do Ministro DECANO do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF), CELSO DE MELLO, enumeradas nas 53 (cinquenta e três) laudas dos memoriais apresentados em 3 (três) gabinetes sobre a evolução jurisprudencial do tema. 

 

E, no julgamento colegiado do agravo de instrumento e agravo regimental, interpostos pela parte prejudicada, negaram-lhes provimento, sob o fundamento de que não foram trazidos “argumentos novos” para justificar a reforma da decisão monocrática de mérito. Pausa para reflexão!... E a ratio decidendi da ADI nº 4387/SP?

 

Não há fundamentação no julgamento! A DECISÃO NA ADI nº 4387/SP com efeito vinculante e erga omnes não é um argumento novo? As r. decisões, mais de 55 (cinquenta e cinco) no E. TJ/SP não são argumentos novos? As decisões do C. STF, até do Ministro DECANO, não são argumentos novos? O fechamento da delegacia especializada por Decreto do Exmo. Sr. Governador não é um argumento novo? A Lei Federal nº 12.514/2011 sobre a cobrança das anuidades profissionais não é um argumento novo? O julgamento com trânsito em julgado no TRF da 4ª Região pela inconteste qualificação de ente público, autarquia sui generis, de Direito Público do Sistema CFDD/CRDD´s, aliás PRECEDENTE VINCULANTE, não é um argumento novo? Aliás, o MM. Juiz Federal convocado não entendeu que era necessária a edição de lei federal sobre o tema, quando absolutamente mostrou desconhecer a Lei Federal nº 11.000/2004 (entendeu ao contrário e toda a jurisprudência que a mesma só se aplica ao Conselho de Medicina!), não é um argumento novo? A liminar em ação civil pública na 12ª Vara Cível Federal da Seção de São Paulo, reconhecendo o efeito vinculante e erga omnes não é um argumento novo? O que é então um argumento novo? É necessário erigir aos pináculos da elucubração cerebrina para conceituar o que seja um argumento novo e convencer Vossas Excelências? Sim? Então vamos a esta empreitada...

 

DO PRECEDENTE JUDICIAL

 

Precedente, como é do conhecimento de todos, é a decisão tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento de posterior caso análago.

 

Diz-se que quanto ao conteúdo, os precedentes são: a) declarativos (que simplesmente reconhece e aplica uma norma jurídica previamente existente); e b) criativos (que cria e aplica uma norma jurídica). E quanto aos efeitos o precedente por ser: a) vinculante/obrigatório; e b) persuasivo.

 

A QUESTÃO EPISTEMOLÓGICA AQUI É A SEGUINTE:

 

“A coisa julgada no TRF da 4ª Região e em todas as ações no E. TJ/SP vincula as partes à decisão do objeto litigioso (a solução da questão principal apresentada no dispositivo da decisão) de um determinado caso concreto. Quando se estuda a força vinculativa dos precedentes judiciais (anunciado da súmula da jurisprudência predominante de um tribunal, por exemplo), é preciso investigar a ratio decidendi dos julgados anteriores, encontrável em sua fundamentação. Assim, as razões de decidir do procedente é que operam a vinculação: extrai-se da ratio decidendi, por indução, uma regra geral que pode ser aplicada a outras situações semelhantes. Da solução de um caso concreto (particular) extrai-se uma regra de direito que pode ser generalizada. Configura exatamente o que processualista Luiz Guilherme Marinoni chama de norma jurídica criada pelo magistrado, à luz do caso concreto, a partir da conformação da hipótese legal de incidência às normas constitucionais. E José Rogério Cruz e Tucci entende que só se pode considerar como ratio decidendi a opção hermenêutica que, a despeito de ser feita para um caso concreto, tenha aptidão para ser universalizada”.

 

DA ARGUMENTAÇÃO NOS PRECEDENTES JURISDICIONAIS

 

Em face desses acórdãos, urge necessária a oposição de embargos de declaração, evidenciando que, infelizmente, para o acesso às Cortes Superiores, a parte precisa interpor o remédio processual adequado, e obter a apreciação do órgão colegiado das questões de mérito nele discutidas, sob pena de inadmissibilidade do recurso de estrito direito pela ausência de esgotamento de instância e de prequestionamento. Que, aliás, iniciou-se na apresentação de defesa na forma de contestação. Nesse particular todos os conselhos de normatização e fiscalização profissional são públicos, no Brasil, com exceção do Embargante, CRDD/SP, e por que? Inexiste fundamentação no v. acórdão!

 

Antes, porém, é bom que se diga, outro e não menos intrigante posicionamento adotado por alguns relatores no julgamento desses recursos foi: fundamentar a decisão colegiada mediante transcrição da decisão monocrática impugnada no agravo regimental. O mestre Buzaid já se preocupava com o tema. Alguns denominam de per relationem, esse subscritor de NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL!!! Então, se assim é para ser implemente-se logici&aacu