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A questão do aplicativo "UBER" e o Contrato Individual de Transporte

PARECER:


TEMA: O FATO DA ATIVIDADE DE TRANSPORTE INDIVIDUAL E PRIVADO DE PASSAGEIROS NÃO TER PREVISÃO LEGAL NÃO O TORNA DE PER SI ILEGAL OU CLANDESTINO.


EMENTA: A QUESTÃO DAS AUTORIZAÇÕES BUSCADAS PELA XXXXXX E A QUESTÃO DE FUNDO NO MERCADO DO FATOR "UBER" DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA. TÁXI E SERVIÇOS EXECUTIVOS DE TRANSPORTES URBANOS. PRELIMINARMENTE: CONsIDERAÇÕES SOBRE O CONTRATO DE TRANSPORTE. DO CONTRATO DE TRANSPORTE.


DA LEGISLAÇÃO REFERENCIADA NO PRESENTE PARECER: nos arts. 5º, XIII, 8º, III, da Constituição Federal de 1988; 4º, I, II, III, IV, V e VI, 6º, I, II, III, V, VII e VIII, 82, IV, e 91 e segs. do Código de Defesa do Consumidor; 135 da Lei Federal nº 9.503/1997 (Código Brasileiro de Trânsito), Lei Federal nº 12.468/2011 (regulamenta a profissão de taxista), Lei Federal nº 12.587, de 3 de janeiro de 2012, Lei Federal nº 12.865, de 9 de outubro de 2013, Lei Municipal de São Paulo nº 7.329/69 (“LEI MUNICIPAL DO TAXI”) e Lei Municipal de São Paulo nº 15.676/2012. A Lei Federal nº 8.987/1995, que trata do regime jurídico de contratação das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos.


A QUESTÃO DAS AUTORIZAÇÕES BUSCADAS PELA XXXXXX E A QUESTÃO DE FUNDO NO MERCADO DO FATOR “UBER DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA”


A sociedade empresária XXXXXX explora o ramo de transporte de pessoas e aluguel de veículos automotivos com e sem motorista. O objeto social atualmente prevê que a sociedade tem por objeto social a prestação de serviços de locação de automóvel sem condutor, serviços de locação de automóveis de luxo e blindado ou não, motorista e aluguel operacional, de curta ou longa duração, de outros tipos de máquinas e equipamentos, elétricos ou não, sem operador, tais como, motores, turbinas e máquinas-ferramenta, geradores, guinchos, guindastes e empilhadeiras, aparelhos de usos comerciais e industriais, equipamentos cinematográficos, equipamento profissionais para rádio, televisão e comunicações, equipamentos de teste, medicação e controle, outros tipos de máquinas e equipamentos não especificados anteriormente e prestação de serviços de transportes turísticos em veículos de luxo.


A QUESTÃO SOBRE O TRANSPORTE INDIVIDUAL E PRIVADO DE PASSAGEIROS


O debate sobre os aplicativos para tablets e smartphones que conectam motoristas e passageiros está na ordem do dia principalmente em São Paulo e no Rio de Janeiro, praças de atuação da XXXXXX, no transporte individual de passageiros.


A novidade tecnológica do “UBER” trouxe consigo grande controvérsia e acabou atingindo serviços de empresas especializadas em transporte individual e privado de passageiros que necessariamente não são contratados por aplicativos e sim por demanda de hotéis, feiras, eventos etc, onde se busca um veículo para locação com motorista bilígue ou multilíngue, veículos automotivos blindados e altamente diferenciados.


Sindicatos e associações de taxistas o acusam de ser "clandestino". Em São Paulo, a Prefeitura, que considera o serviço ilegal, tem aplicado multas e apreendido veículos. Também na capital paulista, o Poder Judiciário chegou a determinar a suspensão do serviço, sob pena de multa diária, o que não ocorreu na cidade do Rio de Janeiro.


A suposta ilegalidade do serviço é afirmada em diversas vozes e, até nos meios jurídicos. Sustenta-se, principalmente, a ilegalidade do serviço sob o fundamento de que o transporte individual de passageiros seria privativo do taxista regularmente habilitado.


O serviço também causaria competição desleal porque os seus motoristas não são, como os taxistas, submetidos à fiscalização do Poder Público. Sem se submeter a qualquer regulamentação.


A necessária distinção dos serviços, conquanto, se faz necessária. É indiscutível que o “UBER” e a atividade da XXXXXX concorrem com o táxi e o táxi luxo. Essa circunstância, todavia, é irrelevante para aferir a licitude ou ilicitude do “novo” serviço.


É relevante examinar e distinguir as características dos dois serviços para verificar se possuem a mesma ou distinta natureza jurídica.


Apesar de não se caracterizar como serviço público, o serviço de transporte por meio de táxi é tradicionalmente considerado um serviço de utilidade pública ou de "interesse coletivo" (E expressão é proposta por MARÇAL JUSTEN FILHO in Curso de Direito Administrativo. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 845.


A sua prestação, em regra, depende de autorização da municipalidade e é submetida a intensa regulamentação por parte do Poder Público.


Os táxis são caracterizados ostensivamente por meios diversos (cor, sinais, número etc.), o que permite aos passageiros identificá-los com facilidade nas vias públicas. Dispõem de áreas públicas especialmente reservadas pelas prefeituras para a espera de corridas (pontos de táxi), possuem garantia de remuneração mínima por corrida (bandeirada) e benefícios tributários para a aquisição de veículos. Em alguns municípios (como São Paulo), gozam do privilégio de transitar em vias exclusivas destinadas ao transporte coletivo.


Em contrapartida, o taxista não pode recusar passageiros (alegando, por exemplo, que o trajeto é curto demais) e não pode praticar preços superiores aos estabelecidos em regulamento.


Os serviços prestados por meio do “UBER” ou da XXXXXX não apresentam essas características e podem ser qualificados como serviços de natureza estritamente privada.


Tais serviços evidentemente estão sujeitos ao poder de polícia da municipalidade, que poderá editar regulamentos específicos para o exercício da atividade. Todavia, é incabível submeter o exercício da atividade a autorização prévia do Poder Público, como ocorre com a atividade de taxista.


Este subscritor sustentar a ausência de vedação legal ao serviço privado. A Lei Federal nº 12.468/2011, que regulamenta a profissão de taxista[1], dispõe que "É atividade privativa dos profissionais taxistas a utilização de veículo automotor, próprio ou de terceiros, para o transporte público individual remunerado de passageiros, cuja capacidade será de, no máximo, 7 (sete) passageiros".


A leitura rápida do dispositivo poderia conduzir a interpretação pela ilegalidade do “UBER” e da XXXXXX, considerando que os seus motoristas não são taxistas profissionais. Todavia, a caracterização das distintas naturezas jurídicas dos serviços permite que se conclua que apenas o "transporte público individual de passageiros" é atividade privativa de taxista. E não o transporte privado e individual de passageiro.


O regime jurídico desse tipo de transporte pressupõe exigência de autorização do Poder Público, controle de preços, impossibilidade de escolha do passageiro e sujeição a um regime de fiscalização que eventualmente pode acarretar sanções administrativas de suspensão ou cassação da autorização outorgada.


O transporte individual de passageiros realizado em regime privado, ainda que sujeito a regulamentação típica do poder de polícia estatal, não deixa de ter natureza essencialmente privada porque é remunerado com preços livres, pressupõe que o motorista aceite a corrida solicitada e a sua prestação não é viabilizada pela atuação do Poder Público.


A Lei Federal nº 12.587/2012, que institui as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana, confirma essa interpretação ao conceituar "transporte público individual" como o "serviço remunerado de transporte de passageiros aberto ao público, por intermédio de veículos de aluguel, para a realização de viagens individualizadas" (art. 4º, inc. VIII).


A ideia de serviço "aberto ao público" se relaciona com a obrigatoriedade de atendimento universal que se impõe no âmbito do serviço de táxi. O taxista não pode recusar o passageiro ou o trajeto por ele solicitado.


Da mesma forma, a expressão "veículo de aluguel" expressa a unilateralidade da relação entre o passageiro e o taxista no que se refere à contratação do serviço: o passageiro ingressa no táxi, indica o trajeto e tem o direito de ser atendido pelo preço esperado para o trajeto.


Portanto, é privativo de taxista apenas o serviço de transporte de passageiros aberto ao público e realizado por meio de veículos de aluguel.


O serviço prestado por meio do XXXXXX possui natureza diversa. Não é aberto ao público, porque prestado segundo a autonomia da vontade da sociedade empresária e de seu motorista, segurança, multilíngue – colaborador), que tem a opção de aceitar ou não a corrida de acordo com sua conveniência e dentro das regras definidas em contrato de transporte de pessoas. E não se utiliza de veículo de aluguel, mas de veículo de sociedade empresária que explora esse ramo de prestação de serviço de transporte individual e privado de passageiros em veículos especiais.


Portanto, a legislação limita-se a assegurar que somente o taxista profissional prestará os serviços de táxi com o seu regime jurídico específico.  Este subscritor sustenta que inexiste vedação legal à prestação do serviço de transporte individual de passageiros em regime privado.


O direito ao livre exercício da atividade é garantia constitucional. O fato de a atividade privada de transporte individual de passageiros não ter previsão legal não o torna ilegal ou clandestino.


O direito ao exercício da atividade tem fundamento constitucional.


Nos termos da Constituição Federal, "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer" (art. 5º, XIII) e "É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei" (art. 170, parágrafo único).


Enquanto não sobrevier regulamentação específica, a atividade econômica que é explorada pela XXXXXX como ferramenta não pode ser obstada pelo Poder Público. Não se pode falar em clandestinidade ou ilegalidade apenas porque a atividade, essencialmente privada, ainda não foi regulamentada.


Até porque vige, nesse particular, o princípio da autonomia da vontade (o raciocínio limita-se ao transporte individual privado de passageiros e não se estende ao transporte coletivo de passageiros, que é expressamente qualificado pela Constituição como serviço público essencial na forma do art. 30, inc. V).


Não se ignora que se trata de atividade que demanda algum nível de regulamentação e fiscalização estatal, porém caberá à lei apenas regulamentar o serviço. Em vista da sua natureza privada, eventual norma que viesse a proibir ou banir o serviço seria inconstitucional.


A Lei nº 15.676/2012 do Município de São Paulo deve ser invocada pela XXXXXX. No âmbito do Município de São Paulo foi editada Lei segundo a qual "É vedado o transporte remunerado individual de passageiros sem que o veículo esteja autorizado para esse fim". A regra tem sido utilizada como argumento adicional para sustentar a ilegalidade da utilização do “UBER”, por exemplo. Não há problema algum na exigência de autorização. Ocorre que, enquanto a autorização para o serviço de táxi possui regulamentação, a autorização para a prestação do serviço privado de transporte individual de passageiros não está regulamentada.


Na linha do que se sustentou anteriormente, conclui-se que a lei não é autoaplicável ao serviço privado até que se regulamente o procedimento para a análise e deferimento dos requerimentos de autorização.


A necessidade de regulamentação, conquanto, urge e é urgente, urgentíssima. A dinâmica tecnológica e social conduziu ao surgimento de meios alternativos de prestação do serviço de transporte individual de passageiros. Trata-se de fenômeno irreversível que não pode ser ignorado pelo Poder Público. Por outro lado, a pretensão de banir o “UBER”, outros aplicativos similares e empresas como de transporte individual privado como a XXXXXX, além de inócua diante da evolução dos fatos, seria inconstitucional porque inexiste motivo válido para impedir o exercício de uma atividade privada legítima.


A razão subjacente à pretensão de banimento dessa atividade econômica (preservação da reserva de mercado estabelecida em favor dos detentores de licenças ou permissões de táxi) é inválida, viola a Constituição e não atende os interesses da coletividade.


Diante desse quadro, a única medida proporcional e razoável que se impõe é a regulamentação e fiscalização do serviço em benefício dos seus usuários e dos clientes da XXXXXX. Assim, conforme exaustivamente se demonstrará abaixo, caberá á XXXXXX buscar a sua regularização nos órgãos e entidades e, até provimento jurisdicional, para o amparo da legalidade de sua atividade empresarial.


TÁXI E SERVIÇOS EXECUTIVOS DE TRANSPORTES URBANOS


O entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca da exploração do serviço de transporte por meio de táxi é de que tal serviço público pode ser delegado aos particulares nas modalidades de permissão ou autorização, sempre por licitação, garantindo-se a preservação do princípio da isonomia entre os pretendentes delegatários do serviço essencial conforme o cumprimento dos requisitos impostos na lei municipal.


Em algumas capitais e regiões metropolitanas brasileiras foi implementado o controverso transporte urbano executivo (que possui diversas modalidades além do aplicativo web do momento “UBER” conforme será explanado nesse parecer). O serviço é disponibilizado por meio de reservas em aplicativos acessados por intermédio da rede de telefonia móvel e da internet, com auxílio do georreferenciamento. O usuário solicita o serviço por meio eletrônico, podendo escolher o tipo de veículo, horários, trajetos, dentre outras comodidades.


No entanto, ainda não há uma regulamentação para este serviço de transporte executivo. As empresas que exploram a atividade argumentam que seguem os preceitos da livre iniciativa e da livre concorrência, princípios que regem a ordem econômica (art. 170, caput e inc. IV da Constituição Federal de 1988).


Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:


(...)


IV - livre concorrência;


Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.


Por sua vez, os taxistas e suas cooperativas alegam que as referidas empresas não são submetidas a processo licitatório, concorrendo de forma desleal com as cooperativas de táxi, permissionárias ou autorizadas para a prestação de um serviço pelo ente federado competente (Município).


Desde de que a decisão liminar, a 12ª Vara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo determinou a suspensão da atividade e funcionamento do aplicativo “Uber” no Município de São Paulo a batalha se intensificou. A decisão monocrática no processo 1040391-49.2015.8.26.0100 teve como fundamento o art. 4º, inc. VIII, da Lei Federal nº 12.587/2012, em que se considera "transporte público individual: serviço remunerado de transporte de passageiros aberto ao público, por intermédio de veículos de aluguel, para a realização de viagens individualizadas", o art. 5º, inc. XIII, da Constituição Federal e, ainda, a Lei Municipal de São Paulo nº 15.676/12 que dispõe ser "vedado o transporte remunerado individual de passageiros sem que o veículo esteja autorizado para esse fim". Atualmente os principais processos em discussão estão na 41ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital e na 9ª Vara da Fazenda Pública e de Acidente do Trabalho da Comarca da Capital, sem, conquanto, decisão liminar, ou reconhecimento de tutela antecipada para impedir a utilização do aplicativo. Embora, no campo da fiscalização a Secretaria Municipal de Transportes – SMT, e o Departamento Municipal de Transportes Públicos – DTP estejam realizando apreensões de veículos que estejam realizando o transporte remunerado individual.


Os Municípios como entes federados autônomos poderiam estabelecer em suas normas a melhor forma de exploração dos serviços públicos de interesse local, especificamente o transporte em táxi, e, após a devida autorização legal, bem como sua regulamentação, o serviço de transporte executivo urbano. Logo, instada a polêmica, propõe-se que o estabelecimento de formas de transferência do serviço público local e demais especificidades sejam normatizadas pelos Municípios, da melhor forma que atendam aos anseios da coletividade e da Fazenda Pública municipal, cabendo à União somente as diretrizes, ou seja, os aspectos gerais que direcionem os demais entes federativos, garantindo a devida repartição de competências, e, consequentemente, a constitucionalidade de suas normas. Compete a este subscritor encontrar, nesse momento de turbulência, a melhor aplicação para a continuidade das operações do XXXXXXXXXX no serviço de transporte executivo.


PRELIMINARMENTE: CONIDERAÇÕES SOBRE O CONTRATO DE TRANSPORTE


A priori, devemos considerar que pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas. O transporte exercido em virtude de autorização, permissão ou concessão, rege-se pelas normas regulamentares e pelo que for estabelecido naqueles atos (v. as considerações abaixo), sem prejuízo do que estabelecido no Código Civil. O contrato de transporte encontra-se regulamentado nos arts. 730 usque 733 do Código Civil. O transporte de pessoas, nos arts. 734 usque 742 do Código Civil, e o transporte de coisas, nos arts. 743 usque 756 do Código Civil.


Aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando couberem, desde que não contrariem as disposições do Código Civil, os preceitos constantes da legislação especial (Código de Trânsito Brasileiro – CTB) e tratados e convenções internacionais.


Nos contratos de transporte cumulativo, cada transportador se obriga a cumprir o contrato relativamente ao respectivo percurso, respondendo pelos danos causados à pessoas e coisas.


No caso de transporte exercido por meio da autorização, concessão ou permissão, institutos do ramo de Direito Administrativo, o art. 731 do Código Civil dita que os mesmos serão regidos pelas normas regulamentares e pelo que for estabelecido naqueles atos. O dano, resultante do atraso ou da interrupção da viagem, será determinado em razão da totalidade do percurso. Se houver substituição de algum dos transportadores no decorrer do percurso, a responsabilidade solidária se estender-se-á ao substituto. No transporte de pessoas, o transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente de responsabilidade.  É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização.


A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é ilidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.


Não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente por amizade ou cortesia. Não é gratuito o transporte quando, embora feito sem remuneração, o transportador auferir vantagens indiretas.


O transportador está sujeito aos horários e itinerários previstos, sob pena de responder por perdas e danos, salvo motivo de força maior. A pessoa transportada deve sujeitar-se às normas estabelecidas pelo transportador, constantes no bilhete ou afixadas à vista dos usuários, abstendo-se de quaisquer atos que causem incômodo ou prejuízo aos passageiros, danifiquem o veículo, ou dificultem ou impeçam a execução normal do serviço.


Se o prejuízo sofrido pela pessoa transportada for atribuível à transgressão de normas e instruções regulamentares, o juiz reduzirá equitativamente a indenização, na proporção em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano.


O transportador não pode recursar passageiros, salvo os casos previstos nos regulamentos, ou se as condições de higiene ou de saúde do passageiro justificarem. O passageiro tem direito a rescindir o contrato de transporte antes de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor da passagem, desde que feita a comunicação ao transportador a tempo de ser renegociada. Ao passageiro é facultado desistir do transporte, mesmo depois de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor correspondente ao trecho não utilizado, desde que provado que outra pessoa haja sido transportada em seu lugar. Não terá direito ao reembolso do valor da passagem o usuário que deixar de embarcar, salvo se comprovado que outra pessoa foi transportada em seu lugar. Case em que lhe será restituído o valor do bilhete não utilizado. O transportador terá direito de reter até 5% (cinco por cento) da importância a ser restituída ao passageiro, a título de multa compensatória. Interrompendo-se a viagem por qualquer motivo  alheio à vontade do transportador, ainda que em consequência de evento previsível, fica ele obrigado a concluir o transporte o transporte contratando outro veículo da mesma categoria, ou, com a anuência do passageiro, por modalidade diferente, à sua conta, correndo também por suas expensas as despesas de estadia e alimentação do usuário, durante a  espera do novo transporte.


O transportador, uma vez executado o transporte, tem direito a retenção sobre a bagagem de passageiro e outros objetos pessoais deste, para garantir-se do pagamento do valor da passagem que não tiver sido feito no início ou durante o percurso. No transporte de coisa, esta, entregue ao transportador, deve estar caracterizada pela sua natureza, valor, peso e quantidade, e o mais que for necessário para que não se confunda com outras, devendo o destinatário ser indicado ao menos com o nome e endereço. Ao receber a coisa, o transportador emitirá conhecimento com a menção dos dados que a identifiquem, obedecido o disposto em lei especial. O transportador poderá exigir que o remetente lhe entregue, devidamente assinada, a relação discriminada das coisas a serem transportadas, em duas vias, uma das quais, por ele devidamente autenticada, ficará fazendo parte integrante do conhecimento.  Poderá o transportador recusar a coisa cuja embalagem seja inadequada, bem como a que possa pôr em risco a saúde das pessoas ou danificar o veículo e outros bens.


O transportador deverá obrigatoriamente recusar a coisa cujo transporte ou comercialização não sejam permitidos, ou que venha desacompanhada dos documentos exigidos pro lei ou regulamento. Até a entrega da coisa, pode o remetente desistir do transporte e pedi-la de volta, ou ordenar seja entregue em outro destinatário, pagando, em ambos os casos, os acréscimos de despesa decorrente da contraordem, mais as perdas e danos que houver.


O transportador conduzirá a coisa a seu destino, tomando todas as cautelas necessárias para mantê-la em bom estado e entregá-la no prazo ajustado e previsto. A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado.  A coisa, depositada ou guardada nos armazéns do transportador, em virtude de contrato de transporte, rege-se, no que couber, pelas disposições relativas a depósito. Desembarcadas as mercadorias, o transportador não é obrigado a dar aviso ao destinatário, se assim não for convencionado, dependendo também de ajuste a entrega a domicílio, e devem constar do conhecimento de embarque as cláusulas de aviso ou de entrega em domicílio.


Se o transporte não puder ser feito ou sofrer longa interrupção, o transportador solicitará, incontinenti, instruções ao remetente, e zelará pela coisa, por cujo perecimento ou deterioração responderá, salvo força maior. Perdurando o impedimento, sem motivo imputável ao transportador e sem manifestação do remetente, poderá aquele que depositar a coisa em juízo, ou vendê-la, obedecidos os preceitos legais e regulamentares, ou os usos locais, depositando o valor. Se o impedimento for responsabilidade do transportador, este poderá depositar a cosia, por sua conta e risco, mas só poderá vendê-la se perecível. Em ambos os casos, o transportador deve informar o remetente da efetivação do depósito ou da venda. Se o transportador mantiver a coisa depositada em seus próprios armazéns, continuará a responder pela sua guarda e conservação, sendo devida, porém, uma remuneração pela custódia. A qual poderá ser contratualmente ajustada ou se conformará aos usos adotados em cada sistema de transporte.


As mercadorias devem ser entregues ao destinatário, ou a quem apresentar o conhecimento endossado, devendo aquele que as receber conferi-las e apresentar as reclamações que tiver, sob pena de decadência dos direitos. No caso de parda parcial ou de avaria não perceptível à primeira vista, o destinatário conserva a sua ação contra o transportador, desde que denuncie o dano em 10 (dez) dias a contar da entrega. Havendo dúvida de quem seja o destinatário, o transportador deve depositar a mercadoria em juízo, se não lhe for possível obter instruções do remetente; se a demora puder ocasionar a deterioração da coisa, o transportador deverá vendê-la, depositando o saldo em juízo.


DO TRANSPORTE DE PESSOAS (ARTS. 734 USQUE 742 DO CÓDIGO CIVIL)


A regra no transporte de pessoas é a responsabilidade objetiva.  Demonstrado o fato de o transportado (cliente da XXXXXX) ter sofrido dano em virtude de defeito da prestação de serviço, que gerou descumprimento da obrigação de resultado, assumida por ocasião do negócio, o transportador responde objetivamente, independentemente de culpa. Este posicionamento é firmo no C STF 161 (RTJ 125/307).


Art. 736. Não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia.


Parágrafo único. Não se considera gratuito o transporte quando, embora feito sem remuneração, o transportador auferir vantagens indiretas.


O denominado transporte gratuito, a popular “carona”, consolidou entendimento jurisprudencial no sentido de que quem a oferece não responde como se fosse transportador. A não ser que tenho agido com dolo, ou com culpas em suas espécies, negligência, imprudência ou imperícia. C. STJ 145.


Art. 731. O transporte exercido em virtude autorização, permissão ou concessão, rege-se pelas normas regulamentares e pelo que for estabelecido naqueles atos, sem prejuízo do disposto neste Código.


A norma do Código Civil em tela trata do transporte prestado sob as regras do direito administrativo pertinentes à concessão, autorização ou permissão, como, por exemplo, o transporte urbano de pessoas, usualmente praticado por meio de ônibus e conhecido como transporte público coletivo. Segundo o Código Civil os contratos referentes a tal situação são sujeitos aos atos de outorga, aos regulamentos respectivos e ao sistema da legislação civil.


O contrato de transporte é sistematizado no CC conforme acima explanado. Suas principais características são: (i) a tipicidade; (ii) a consensualidade; (iii) a onerosidade; (iv) a bilateralidade; (v) a informalidade.


É de rigor observar que o CC não trata do exercício da atividade profissional do motorista, mas do próprio contrato de transporte. Assim como a relação entre o transportador e seus empregados é matéria afeita ao Direito do Trabalho e não ao Direito Civil.


A questão Sr. XXXXXXXXXXXX, é que a atividade de transporte de pessoas, seja coletivo, seja individual, depende de autorização do Poder Público e para tanto deve estar regrada em lei. Carece à XXXXXX uma “autorização para o transporte individual de pessoa”, ainda, que essa atividade desenvolvida seja e muito diferente do transporte de passageiro realizado por táxis. Conquanto, enquanto não vier uma regulamentação sobre esse transporte, a mesma fiscalização que atinge os veículos do aplicativo “UBER”, realizadas pelo DTP – Departamento de Transportes Públicos, atingirá os veículos da XXXXXXXX à serviço dos seus clientes, com a mesma carência de regulamentação ou regramento.


Observe-se aqui uma peculiaridade fática, que lamentavelmente, atingiu o “negócio” da XXXXXX, por uma via transversa. Explico: os serviços da “UBER” (no foco da fiscalização do DTP)  não utilizam táxis habilitados e regularizados (assim como os veículos da LDS que não são táxis habilitados e regularizados para o transporte individual remunerado na Municipalidade de São Paulo). A UBER trabalha (no RJ já não mais conforme nossa visita ao DETRAN/RJ em 04/08/2015) com veículos automotores na cor preta modelos TOYOTA “Corola”, HONDA “Civic” e Ford “Fusion” que não tem qualquer autorização e/ou registro especial perante os órgãos públicos, isto é, os veículos cadastrados pela UBER não atendem às especificações da legislação de transporte público individual, vigentes na Municipalidade de São Paulo.


Na prática, tanto a XXXXXXX como a UBER não possuem em seus veículos: (i) nem o termo de permissão; (ii) nem o alvará de estabelecimento; que são documentos essenciais à prestação dos serviços de transporte individual de passageiros, como prevê o art. 1º da Lei Municipal nº 7.329/169, a denominada “lei Municipal do Táxi”.


Em linhas gerais o “problema” da legalidade do transporte da XXXXXXX (que é o mesmo da UBER em linhas gerais do ponto de vista jurídico) pode ser resumido da seguinte forma: ausência de inscrição e/ou cadastro dos “motoristas” perante os órgãos competentes, inexistência de registro dos veículos utilizados para transportar passageiros, concorrência desleal com os taxistas e ausência de autorização para a realização de transporte de passageiros.


DOS SERVIÇOS DE TRANSPORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS POR MEIO DE TÁXI NA MUNICIPALIDADE DE SÃO PAULO ONDE A XXXXXX OPERA PRINCIPALMENTE


Analisando a situações em que tais serviços são ofertados e os contratos que se formam em razão disto, podemos concluir pela existência de mais de uma espécie de serviço de táxi, conforme o seguinte:


I - O Taxi Convencional é subdividido em:


Taxi Comum – Operado por motoristas autônomos, sem o suporte de entidades aglutinadoras, consistindo em contrato de transporte por aluguel a taxímetro de pessoa indeterminada, com origem em local aleatório e para destino definido pelo cliente;


Taxi por chamada – Consistindo em contrato de transporte por aluguel a taxímetro realizado entre ausentes, por intermédio de agenciamento de entidade aglutinadora, para transporte de pessoa determinada, com origem, horário de embarque aproximado e destino previamente definidos pelo cliente;


II – O Táxi Especial é subdividido em:


Taxi Executivo/Turístico - Consistindo em contrato de transporte por aluguel a taxímetro, em veículos tipo executivo, realizado por intermédio de agenciamento de entidade aglutinadora, por taxista com noções básicas de outros idiomas, com curso básico de guia turístico, para transporte de pessoa determinada ou determinável com origem em ponto turístico e destino previamente definidos pelo cliente;


Taxi com características Especiais - Consistindo em contrato de transporte por aluguel a taxímetro, em veículos com características especiais como adaptação a deficientes, blindagem entre outras, realizado por intermédio de agenciamento de entidade aglutinadora, para transporte de pessoa determinada com origem, horário de embarque aproximado e destino previamente definidos pelo cliente.


O exercício da profissão de taxista é intensamente regulado e fiscalizado pelas autoridades competentes que integram o Poder Executivo Municipal no âmbito da cidade de São Paulo. Tal fiscalização, como não poderia deixar de ser, segue rigorosamente os ditames da legislação de regência pertinente.


Na cidade de São Paulo, o serviço de transporte individual por meio de taxi é regido, principalmente, pela Lei Municipal n. 7.329, de 11 de julho de 1969 (“LEI MUNICIPAL DO TAXI”), e pelo Decreto Municipal n. 8.439, de 10 de outubro de 1969, que regulamenta a referida lei municipal.


Por taxista, deve-se compreender aquele profissional devidamente habilitado para conduzir veículos providos de taxímetro destinados ao transporte individual de passageiros.


Na cidade de São Paulo, a profissão de taxista só pode ser exercida por aqueles que estiverem devidamente inscritos no Cadastro Municipal de Condutores de Taxi (“CONDUTAX”), conforme determinam os arts. 7º e 8º da Lei Municipal do Táxi.


Para a realização de inscrição do referido cadastro é necessário preencher todos os requisitos mencionados no art. 9º da referida lei, quais sejam: (i) ser portador de Carteira Nacional de Habilitação, da categoria profissional; (ii) Possuir exame de sanidade, em vigor; (iii) apresentar atestado de residência; (iv) apresentar folha corrida de antecedentes criminais; (v) ter concluído Curso Especial de Treinamento e Orientação, ministrado ou reconhecido pela Prefeitura Municipal de São Paulo.


Note-se que LEI MUNICIPAL DO TÁXI é peremptória ao determinar que a inscrição será negada ao candidato que tiver sido condenado por crime doloso ou por crime culposo em relação ao qual tenha sido reincidente por até 3 (três) vezes em um período de 4 (quatro) anos.


O alvará de estacionamento, por sua vez, “é o documento pelo qual é autorizada a utilização do veículo para a prestação dos serviços definidos nesta lei de transporte individual de passageiros em veículos providos de taxímetro, bem como seu estacionamento em via pública, nos pontos previamente estabelecidos” (art.16 da Lei Municipal n. 7.329/1969).


Tais alvarás somente são concedidos para veículos cujos condutores estejam devidamente inscritos no Cadastro Municipal de Condutores de Taxi (“CONDUTAX”), desde que o seu veículo preencha todos os requisitos previstos no art. 15 da LEI MUNICIPAL DO TAXI, valendo a pena registrar que o motorista profissional autônomo só tem direito a um único alvará relativo ao veículo de sua propriedade.


O alvará de estacionamento deve ser renovado anualmente, em época pré-determinada, mediante o cumprimento das exigências determinadas no art. 32 do Decreto Municipal nº 8.439/1969.


Na cidade de São Paulo, são realizados mensalmente cerca de 3.400 renovações de alvarás. A cidade de São Paulo, atualmente, é servida por uma frota de aproximadamente 33.800 taxis que atendem os mais diversos interesses dos munícipes desta mesma cidade. Com efeito, em uma cidade do tamanho de São Paulo, o serviço de taxi mostra-se de extrema utilidade se se considerar que as condições de trânsito são muito desfavoráveis, que há rodízio municipal de veículos, que São Paulo é uma cidade de dimensões gigantescas, que o transporte público não tem condições de absorver toda a demanda, já que São Paulo tem mais de 11 milhões de habitantes etc.


Não se desconhece na realidade fática desse Parecer que a XXXXXX atua em seguimento assaz diverso do universo acima descortinado. Até porque seus veículos são importados (embora existam veículos nacionais em operação);  o seu público alvo não advém da rua ou de aplicativos da internet; os motoristas são bilíngues; os locais de operação da XXXXXX são hotéis de reconhecimento internacional e excelência no padrão de atendimento entre outras. Conquanto, no enquadramento da natureza jurídica o que a XXXXXX realiza é um transporte de pessoas de forma remunerada. Há, portanto, nessa atividade específica, por assim dizer, um “branco na lei” e uma vedação, às regras de transporte de pessoas, o serviço de transporte individual, que possui no Município de São Paulo, regras próprias. Note-se que na questão contratual, Direito Civil, o contrato de transporte, foi subdividido no regramento do Código Civil, em duas espécies básicas, o transporte de pessoas e o de coisas. Na atividade da XXXXXX estamos no transporte realizado sob as regras do Direito Administrativo, que possui modalidades de autorização, concessão e permissão.


A atuação da XXXXXX nos hotéis de São Paulo, não escapa à nomenclatura jurídica (natureza jurídica) de uma oferta pública de serviço de transporte individual de passageiros (remunerado), o que, conforme demonstrado acima, é atividade privativa daqueles que preenchem os requisitos legais para o exercício da profissão de taxista.


Com efeito em nossa visita ao DTP - Departamento de Transportes Públicos da Secretaria Municipal de Transportes, observamos e lhe descrevemos nesse Parecer, de forma clara e precisa, diversas ilegalidades dos serviços agora muito  mais fiscalizados, após o advento do “UBER”, o que não aconteceu com o advento do “Easy Taxi“ e do “99taxis”, das quais podem ser destacadas as seguintes:


(i) Incentivo ao uso de veículo particular para exercer a atividade econômica de transporte individual de passageiros remunerado, sem registro, licenciamento ou emplacamento na categoria aluguel, conforme exigido pelo art. 135 do CTB;


(ii) Os dados do condutor não passam pelo exame do poder público, exigência obrigatória para verificação de que não é uma pessoa que tenha cometido algum tipo de crime, conforme determina o art. 329 do CTB, o que pode colocar em risco a vida dos usuários;


(iii) Utiliza aplicativo próprio com georreferenciamento e GPS para medir o deslocamento e determinar o preço a ser cobrado, sem que o aparelho seja um taxímetro autorizado pelo Ipem, conforme exigido pelo art. 8º da Lei Federal n. 12.468/11, o que pode levar a fraude nessas medições;


(iv) Cobra valores definidos pelo aplicativo Uber, sem respeitar a portaria 001/2015 SMT.GAB, que definiu os valores de tarifa do serviço de transporte individual de passageiros, o que pode caracterizar concorrência desleal com os taxistas que são obrigados a adotar os valores de tarifa fixados pelo poder público nesta portaria fundamentada nas previsões da Lei Municipal nº 7.329/69;


(v) O veículo não passa por vistoria do Departamento de Transportes Públicos (DTP), não possui luminoso com a palavra táxi, não utilizar a cor exigida, podendo estar circulando sem condições de segurança adequada para o transporte individual de passageiros, ferindo as regras do art. 107 do CTB combinado com a Lei Municipal nº 7.329/69;


(vi) O condutor não possui Condutax, que é o documento que habilita ao exercício profissional, conforme a Lei Municipal nº 7.329/69, combinada com o art. 2º da Lei Federal n. 12.468/11, o que evidencia o exercício ilegal de profissão reconhecida no Brasil;


(vii) O veículo e o proprietário não possuem alvará de estacionamento que habilita o exercício da atividade econômica de transporte individual de passageiros por um veículo de aluguel autorizado a estacionar em pontos predeterminados pela Prefeitura, ferindo o art. 1º e 16 da Lei Municipal n. 7.329/69, o que caracteriza exercício ilegal da atividade econômica, sujeitando-se às penalidades da Lei n. 10.308/87 e da Lei n.15.676/12, que atualizaram os artigos 42 e seguintes da Lei nº 7.329/69;


(viii) O exercício ilegal da profissão ou atividade econômica ou o anúncio de que a exerce conforme pode ser caracterizado nas especificações acima, enseja o enquadramento no art. 47 da lei das

contravenções penais, Decreto-lei Federal n. 3.688/41, que trata no Capítulo VI – Das Contravenções Relativas à Organização do Trab